Науково-практичний коментар до ст. 172-5 Кодексу про адміністративні правопорушення України

В статті 8 Закону вказано, що особам, зазначеним п. 1 та підпунктах «а», «б» пункту 2 частини першої ст. 4 цього Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб одержувати дарунки (пожертви) від юридичних або фізичних осіб: 1) за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах дарувальника, що приймаються, вчиняються як безпосередньо такою особою, так і за її сприяння іншими посадовими особами та органами; 2) якщо особа, яка  дарує здійснює дарунок (пожертву), перебуває в підпорядкуванні такої особи.

Згідно зі ст. 718 ЦК України дарунок – це рухомі речі, в тому числі гроші та цінні папери, нерухомі речі та майнові права, якими дарувальник володіє або які можуть виникнути в майбутньому.

Вказані особи можуть приймати дарунки які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, та пожертви, крім випадків передбачених частиною 1 цієї статті, якщо вартість таких дарунків (пожертв) не перевищує 50 відсотків мінімальної заробітної плати, встановленої на день прийняття дарунка, одноразово, а сукупна вартість таких дарунків, отриманих з одного джерела протягом року.

При цьому, формально-догматичний аналіз положень ст. 8 Закону щодо факту отримання підпорядкованим працівником від свого керівника подарунка говорить про наступне. У відповідності до ст. 6 Конституції України «Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України», іншими словами можуть діяти виключно у другий спосіб правового регулювання «Заморено усе, крім того, що прямо дозволено законом». Тим самим, отримання подарунків підлеглими від начальників будуть правовими лише у випадку, якщо це буде прямо передбачене законодавством. Наприклад, дозволені у кодексі етичної поведінки державного службовця. В інших випадках такі діяння мають визнаватись протиправними, але до тих пір поки зазначені діяння не будуть визначені правопорушенням у відповідності до закону пригнути таких осіб до адміністративної відповідальності не можливо. Відповідно до цього питання треба буде повернутись після внесення відповідних доповнень до КУпАП.

Хотілось би відзначити, що поняття «гостинності», нас даний час є не правовою, а історико-соціальною категорією. Відповідно до врегулювання зазначеного у законодавстві постійно буде різне трактування його меж. На наш погляд, до переліку подарунків, які відносяться до гостинних, можна віднести витрати на харчування та проживання, надання первинної медичної допомоги, транспортні витрати, дрібний ремонт одежі, взуття, дрібні рекламні та історико-краєзнавчі довідники (календарі, записники, буклети тощо).

Під «одним джерелом» в контексті ч. 2 ст. 8 Закону слід розуміти фізичних чи юридичних осіб, які між собою не є пов’язаними ієрархічною підпорядкованістю.

З об’єктивної сторони правопорушення становлять діяння у вигляді одержання у власність (приймання у власність) речей або майнових прав на порушення вимог Закону. Зокрема, таке порушення, матиме місце у разі одержання подарунку у зв’язку з виконанням особою функцій держави або органів місцевого самоврядування, тобто обумовлюється службовим статусом одержувача, посадою, яку він обіймає. Отже, для наявності корупційного правопорушення має бути встановлений причиновий зв\’язок між діянням (одержанням подарунка) і виконанням особою, яка його вчинила, функцій держави або органів місцевого самоврядування. Якщо такий зв\’язок  у конкретному випадку не доведено або встановлено, що таке одержання мало місце не у зв’язку з виконанням особою функцій держави або органів місцевого самоврядування.

Таким чином, щоб встановити законність/незаконність одержання особою подарунка, слід встановити, чи пов\’язаний запропонований подарунок із виконанням нею своїх обов’язків за посадою.

Пов’язаними із виконанням службових обов’язків є подарунки, що надаються як подяка за раніше вчинені службовцем дії (бездіяльність) або прийняті ним рішення на користь дарувальника або третіх осіб, або даруються в очікуванні заздалегідь необіцяного вчинення публічним службовцем дій (бездіяльності) або прийняття ним рішень на користь дарувальника або третіх осіб. До цієї ж категорії належать подарунки, що надаються службовцем підлеглими.

Склад корупційного правопорушення буде і тоді, коли особа, яка одержує подарунок під час проведення офіційних заходів, не передає його у триденний строк органу державної влади, місцевого самоврядування, або іншій організації, де вона працює, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Водночас слід мати на увазі, що є ситуації, в яких подарунки, хоча і не мотивовані виконанням службовцем своїх обов’язків, однак не виходять за межі закону. Йдеться про випадки, коли подарунок надається службовцю органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування як відзнака або заохочення за успіхи у професійній діяльності. Очевидно, що такі подарунки не можуть надходити від приватних установ (компаній, банків, громадських організацій, фондів тощо) чи осіб.