Науково-практичний коментар до ст. 575 Цивільного кодексу України

 

1. Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

2. Закладом є застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом – у володіння третій особі.

3. Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

 

Коментар:

 

1. Коментована стаття містить нормативне закріплення класифікації застав, в основу якої покладені два критерії – особливість предмета застави з точки зору віднесення цього майна до нерухомого або рухомого та визначення особи, у якої знаходиться предмет застави. Відповідно, у випадку залишення нерухомого майна – предмета застави у заставодавця має місце іпотека, а у разі переходу рухомого майна у володіння заставодержателя або третьої особи – заклад. Слід зауважити, що Закон \”Про заставу\” не передбачає можливості передавати предмет закладу у володіння третьої особи на підставі наказу заставодержателя.

Важливим є проблема співвідношення зазначених правил з принципом свободи договору, зафіксованим у ст. ст. 3, 6, 627 ЦК. Зокрема, актуальними є питання про можливість сторін договору іпотеки передбачити перехід предмета іпотеки у володіння та користування кредитора-іпотекодержателя або сторін договору застави рухомого майна встановити в договорі положення про залишення майна у володінні заставодавця.

Незважаючи на зовнішню імперативність ч. 1 та 2 ст. 575 ЦК, а також на те, що на практиці договори іпотеки та закладу укладаються з суворим дотриманням умов цих норм, вважаємо, що підстав для заборони сторонам договору іпотеки передавати предмет договору у володіння кредитора, а сторонам договору закладу – залишати його у володінні боржника не існує. Підстави для такого висновку, крім наведених статей, що регулюють свободу договору, надає також ч. 6 ст. 576, ч. 1 та 4 ст. 586 ЦК, із змісту яких випливає, що право користування (а отже, і володіння) предметом застави може належати як заставодавцю, так і заставодержателю в залежності від формулювань у договорі.

Доцільність відходу від імперативності залишення майна у володінні іпотекодавця може зумовлюватися ситуацією, коли іпотекодержатель на момент укладення договору іпотеки вже є володільцем та користувачем майна, що передається в іпотеку (наймачем за договором майнового найму (оренди), користувачем за договором позички).

Стосовно закладу слід уточнити, що у випадках, коли предметом забезпечувального зобов\’язання є майно, право власності на яке виникне у заставодавця в майбутньому (майбутній урожай, приплід худоби тощо – ч. 2 ст. 576 ЦК), договір закладу з дотриманням умови про передачу майна заставодержателю укладений бути не може, по-перше, через відсутність в даний час самого предмета договору; по-друге, внаслідок недоцільності передачі такого майна іпотекодержателю, який переважно не є заінтересованим у володінні даним майном.

Іпотекою та закладом не вичерпуються усі можливі види застави. Аналіз змісту Закону \”Про заставу\” дозволяє виділити приєднати до них також заставу товарів в обороті або у переробці, заставу цінних паперів та заставу майнових прав.

2. Згідно ст. 1 Закону \”Про іпотеку\” іпотека – вид забезпечення виконання зобов\’язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов\’язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Із змісту ст. 18 Закону \”Про іпотеку\” випливає, що договір іпотеки вважається укладеним за умови досягнення згоди щодо наступних істотних умов: 1) зміст та розмір основного зобов\’язання, строк і порядок його виконання; 2) опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації та/або його реєстраційні дані. При іпотеці земельної ділянки має зазначатися її цільове призначення; 3) посилання на випуск заставної або її відсутність. Заставна – це борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов\’язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов\’язання – право звернути стягнення на предмет іпотеки (ч. 1 ст. 20 Закону \”Про іпотеку\”). Крім того, в договорі іпотеки мають вказуватися реквізити сторін, визначені пунктом першим ч. 1 ст. 18 Закону.

Договір іпотеки укладається в письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню (ч. 1 ст. 577 ЦК, ч. 2 ст. 13 Закону \”Про заставу\”). Недодержання форми договору іпотеки зумовлює його нікчемність (ч. 1 ст. 220 ЦК). Посвідчення договору іпотеки здійснюється за місцем розташування майна, що передається в іпотеку, або за місцезнаходженням однієї із сторін договору (ч. 4 ст. 55 Закону \”Про нотаріат\”, абзац четвертий пункту 38 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). Посвідчення договорів про іпотеку космічних об\’єктів здійснюється за місцем їх реєстрації (ч. 2 ст. 13 Закону \”Про заставу\”, абзац третій пункту 91 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). Оскільки термін \”місцезнаходження\” у ЦК вживається лише у відношенні юридичних осіб (ст. 93 ЦК), а стосовно фізичних осіб застосовується інше поняття – \”місце проживання\” (ст. 29 ЦК), слід зробити висновок про те, що договори іпотеки посвідчуються або за місцем розташування майна – предмета іпотеки, або за місцем знаходження юридичної особи – сторони договору іпотеки.

Обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації. Іпотечне обтяження реєструється у Державному реєстрі іпотек на підставі Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 р. N 410. Варто підкреслити, що метою державної реєстрації є офіційне визнання і затвердження не стільки договору іпотеки, скільки іпотечного обтяження, що виникає на його підставі. Постанова Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. N 671 \”Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів\” не передбачає реєстрації іпотечних договорів в Державному реєстрі правочинів.

Державна реєстрація іпотеки здійснюється державними нотаріальними конторами, приватними нотаріусами шляхом внесення до Державного реєстру іпотек відомостей про обтяження чи зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою, відступлення прав за іпотечним договором, передачу, анулювання, видачу дубліката заставної та видачу нової заставної на підставі повідомлення іпотекодержателя або уповноваженої ним особи чи рішення суду.

Згідно пункту 101 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус при посвідченні договору іпотеки зобов\’язаний роз\’яснювати сторонам порядок державної реєстрації іпотеки та порядок задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки, про що зазначається в тексті іпотечного договору.

Незважаючи на обов\’язковість державної реєстрації іпотек, з нею не пов\’язується момент набрання чинності договором іпотеки, який є дійсним і без його державної реєстрації. Проте остання має на меті надати іпотечним відносинам властивості публічності та має винятково важливе значення для іпотекодержателя, адже за моментом реєстрації іпотеки визначається пріоритет його прав відносно зареєстрованих прав та вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

Згідно ч. 5 ст. 3 Закону \”Про іпотеку\” у разі порушення боржником основного зобов\’язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Правила, що визначають пріоритет вимог за іпотекою, знаходять своє продовження, зокрема, у нормах ч. 2 ст. 8, ч. 6 ст. 13, ч. 2 ст. 19, ч. 4 ст. 37, ч. 2, 3, 5, 6 ст. 38, ч. 6 ст. 47, ч. 1 ст. 49 Закону \”Про іпотеку\”.

Згідно пункту 25 Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек після виконання зобов\’язання, забезпеченого іпотекою, іпотекодержатель зобов\’язаний протягом десяти днів надіслати реєстратору письмове повідомлення про виключення запису з Реєстру з обов\’язковим зазначенням порядкового номера запису. Запис про обтяження майна іпотекою може бути виключений на підставі рішення суду з обов\’язковим зазначенням порядкового номера запису.

Згідно ч. 10 ст. 5 Закону \”Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати\” якщо іпотечним договором передбачено накладення заборони відчуження на предмет іпотеки, нотаріус накладає таку заборону одночасно з посвідченням договору іпотеки. Накладення заборони на предмет іпотеки передбачено також ч. 7 ст. 55, ст. 73 Закону \”Про нотаріат\” та пунктами 102, 250 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Водночас слід звернути увагу на колізію, що виникла між нормами ч. 10 ст. 5 Закону \”Про іпотечне кредитування…\” та ч. 7 ст. 55 Закону \”Про нотаріат\”. Якщо згідно першої норми підставою накладення заборони, яка міститься в іпотечному договорі, є повідомлення іпотекодержателя, то аналіз другої дозволяє дійти висновку про те, що заборона накладається нотаріусом в силу самої лише вказівки про це в договорі, а заява іпотекодержателя про накладення заборони не є обов\’язковою. Сучасна нотаріальна практика склалася таким чином, що нотаріуси здебільшого все ж таки не вносять відомостей про заборону відчуження до Єдиного реєстру заборон відчуження об\’єктів нерухомості лише на основі такої вказівки в договорі без повідомлення іпотекодержателя про необхідність накладення такої заборони.

3. Особливості іпотеки земельних ділянок визначаються Законом \”Про іпотеку\” з урахуванням обмежень та заборон, встановлених ЗК. Відповідно до ч. 1, 4 ст. 133 ЗК земельні ділянки можуть виступати предметом іпотеки, якщо вони є об\’єктом права приватної власності, а кредитором (заставодержателем) за основним зобов\’язанням, яке забезпечується іпотекою, щодо ділянок сільськогосподарського призначення можуть бути лише банки. Зміст наведеної норми, а також правило, зафіксоване у ч. 3 ст. 15 Закону \”Про іпотеку\” про те, що даний Закон не поширюється на земельні ділянки, які перебувають у державній та комунальній власності і не підлягають приватизації, дозволяють дійти висновку, що ділянки, які належать суб\’єктам інших форм власності, крім приватної, в даний час не можуть виступати предметом іпотечних правовідносин.

При передачі в іпотеку земельної ділянки слід враховувати положення ч. 3 ст. 373 ЦК та ч. 2, 3 ст. 79 ЗК, що визначають обсяг права власності на даний об\’єкт. Право власності на земельну ділянку поширюється не лише на її поверхневий (ґрунтовий) шар, але й на водні об\’єкти, ліси, багаторічні насадження, які на ній знаходяться, а також на простір, що є над та під поверхнею ділянки, висотою та глибиною, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.

При посвідченні договору іпотеки земельної ділянки у договорів слід вказувати наступні відомості, спрямовані на ідентифікацію ділянки: склад та місце розташування; цільове призначення; план (схема); вартість, заснована на експертній грошовій оцінці земельної ділянки (ч. 4 ст. 201 ЗК, ч. 7 ст. 5, абзац третій ч. 2 ст. 13 Закону \”Про оцінку земель\”); обмеження (обтяження) права власності на земельну ділянку. Передача в іпотеку частини земельної ділянки здійснюється після виділення її в натурі (на місцевості) (ч. 3 ст. 133 ЗК).

Із змісту ЗК чітко випливає вужчий обсяг правоздатності іноземних громадян, осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб та спільних підприємств, заснованих за участі іноземних юридичних та фізичних осіб щодо можливості мати на праві власності земельні ділянки, що, відповідно, впливає і на їхню здатність виступати іпотекодавцем в договорі іпотеки. Згідно ч. 4 ст. 22 ЗК землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам. Іноземні громадяни та особи без громадянства можуть набувати права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення в межах населених пунктів, а також на земельні ділянки несільськогосподарського призначення за межами населених пунктів, на яких розташовані об\’єкти нерухомого майна, що належать їм на праві приватної власності (ч. 2 ст. 81 ЗК). Майже аналогічні обмеження встановлені ч. 2, 3 ст. 82 ЗК стосовно іноземних юридичних осіб та спільних підприємств.

Таким чином, не будучи власником земельних ділянок сільськогосподарського призначення, зазначені суб\’єкти позбавлені і права виступати іпотекодавцями в договорі іпотеки. Щоправда, ч. 4 ст. 81 та ч. 4 ст. 82 ЗК встановлюють обов\’язок іноземців, осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб протягом року відчужити земельні ділянки сільськогосподарського призначення, які перейшли до них у спадщину, що на перший погляд свідчить про їхню можливість протягом встановленого річного строку бути іпотекодавцями, адже вони мають право власності на таке майно і мають право на його відчуження (ч. 1 ст. 576 ЦК). Водночас практично реалізувати дане повноваження вони не можуть, адже право власності на ділянки сільськогосподарського призначення належить тільки громадянам України та вітчизняним юридичним особам (ч. 3 ст. 22 ЗК). Відтак, на практиці свідоцтва про право на спадщину на такі ділянки та державні акти про право власності на землю як правовстановлювальні документи на ім\’я іноземців, осіб без громадянства, іноземних юридичних осіб не видаються, що робить неможливим відчуження цих ділянок, а отже, і передання в іпотеку.

Варто відзначити, що згідно пункту 15 Перехідних положень ЗК до 1 січня 2008 року не допускається купівля-продаж або іншим способом відчуження (і, відповідно, передача в іпотеку) земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, земельних ділянок, виділених в натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства, а також земельних часток (паїв), крім передачі їх у спадщину, обміну земельної ділянки на іншу земельну ділянку відповідно до закону та вилучення (викупу) земельних ділянок для суспільних потреб. Купівля-продаж або іншим способом відчуження зазначених земельних ділянок запроваджується з 1 січня 2008 року за умови набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель.

При укладенні договору іпотеки земельної ділянки сторонам слід мати на увазі, що така іпотека автоматично поширюється на будівлі та споруди, розташовані на земельній ділянці, за умови, що останні належать іпотекодавцеві на праві власності. Якщо будівлі (споруди) належать на праві власності іншій особі, ніж іпотекодавець, новий власник земельної ділянки зобов\’язаний надати власнику будівлі (споруди) такі ж умови користування земельною ділянкою, які мав іпотекодавець (ч. 5 ст. 6 Закону \”Про іпотеку\”).

При передачі в іпотеку будівель (споруд) іпотека поширюється на земельну ділянку, на якій вони розташовані, якщо ділянка належать на праві власності іпотекодавцеві. Якщо земельна ділянка перебуває у власності іншої особи, а іпотекодавець мав право оренди (користування) нею, після звернення стягнення на будівлі (споруди) їх новий власник набуває права і обов\’язки, які мав іпотекодавець за правочином, яким встановлено умови оренди цієї земельної ділянки (користування нею) (ч. 4 ст. 6 Закону \”Про іпотеку\”).

Крім того, земельна ділянка виступає предметом договору іпотеки і в тому разі, коли договір укладається щодо об\’єктів незавершеного будівництва. В такому випадку договір іпотеки оформляється шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об\’єкт незавершеного будівництва (ч. 2 ст. 16 Закону \”Про іпотеку\”).

При розгляді даного питання слід звернути увагу на наявність істотних суперечностей у положеннях Закону \”Про іпотеку\”. На відміну від зазначеної норми ч. 2 ст. 16, яка свідчить про необхідність передання в іпотеку земельної ділянки при укладенні договору щодо об\’єкта незавершеного будівництва, ч. 2 ст. 5 Закону, навпаки, встановлює здатність самого об\’єкта незавершеного будівництва виступати предметом договору іпотеки, якщо іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна в майбутньому.

Якщо все ж припустити, що в іпотеку за ч. 2 ст. 16 Закону передаються права на земельну ділянку, на якій розташовані об\’єкти незавершеного будівництва, виникає питання про те, чи можливе укладення і посвідчення такого договору, якщо іпотекодавець є не власником, а користувачем (орендарем) цієї ділянки. На це питання можна було б дати негативну відповідь з посиланням на те, що на майно, яке є об\’єктом права використання, неможливо звернути стягнення, а також на те, що наявність права власності іпотекодавця і можливість відчуження речі є необхідними ознаками предмета іпотеки за ч. 1 ст. 5 Закону \”Про іпотеку\”. Однак даний, здавалося б, очевидний висновок ставиться під сумнів існуванням норми ч. 7 ст. 5 цього Закону, яка проголошує: \”Предметом іпотеки може бути право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об\’єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування нерухомим майном для цілей цього Закону вважається нерухомим майном\”.

Деякі теоретики та практики розглядають правило ч. 2 ст. 16 як таке, що спрямоване на регулювання відносин, коли іпотекодавець є власником не закінченого будівництвом об\’єкта, а будівельних матеріалів. В такому випадку в іпотеку передаються права, які має іпотекодавець на земельну ділянку (право користування (оренди) з правом забудови, право суперфіцію). Разом з тим нотаріуси здебільшого відмовляють у посвідченні договорів іпотеки об\’єктів незавершеного будівництва, якщо іпотекодавець не має права власності на земельну ділянку. Відмова обґрунтовується неможливістю звернення стягнення на таку ділянку. Слід уточнити, що в такому випадку мова йде скоріше про неліквідність предмета іпотеки, що зумовлено складністю відшукати покупця (набувача) для таких прав, аніж про законодавчу заборону передати в іпотеку права користування або інші обмежені речові права. Підстави для реалізації (відчуження) майнових прав встановлені нормами ч. 2, 3 ст. 656, ч. 2 ст. 413 ЦК.

Об\’єкт незавершеного будівництва, на наше переконання, може бути предметом договору іпотеки згідно ч. 2 ст. 5 Закону \”Про іпотеку\” лише в одному випадку – якщо у БТІ зареєстровані права власності на такий об\’єкт на підставі абзацу другого ч. 3 ст. 331 ЦК.

Закон \”Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати\” передбачає, що у випадку, коли іпотечні правовідносини складаються з приводу об\’єктів незавершеного будівництва предметом договору іпотеки є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено. Іпотекодавцем за таким іпотечним договором може бути забудовник – особа, яка організовує спорудження нерухомості для власних потреб чи для передачі її у власність іншим особам, або особа, власністю якої стане ця нерухомість після завершення будівництва.

Саме майнові права на нерухомість мають бути, на наше переконання, предметом іпотеки у випадках укладення договору щодо об\’єкта незавершеного будівництва. Цей висновок певним чином підтверджується і Законом \”Про іпотеку\”, який у ст. 1 поширює правовий режим нерухомості як предмета іпотеки не на об\’єкти незавершеного будівництва, а на майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено.

Згідно абзацу першого пункту 98 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України іпотечний договір, предметом іпотеки за яким є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, посвідчується нотаріусом на підставі документів, що підтверджують майнові права на цю нерухомість. При посвідченні таких договорів нотаріус роз\’яснює іпотекодержателю його обов\’язок після закінчення будівництва зареєструвати в установленому законом порядку обтяження прав власника на збудовану нерухомість.

Таким чином, обов\’язковою умовою посвідчення такого договору є подання іпотекодавцем нотаріусу документів, з яких випливає право іпотекодавця на придбання нерухомості в майбутньому. Донедавна таким документом для інвестора найчастіше виступав інвестиційний договір, однак у зв\’язку із внесенням 15 грудня 2005 р. змін до ч. 3 ст. 4 Закону \”Про інвестиційну діяльність\” цей договір вже не може бути підтвердженням права на набуття нерухомості в майбутньому. Справа в тому, що згідно цих змін об\’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об\’єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління. Інвестування та фінансування будівництва таких об\’єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості. З цього слідує неможливість безпосереднього укладення інвестиційного договору із забудовником. Відтак, в даний час документом, який підтверджує право інвестора на набуття права власності на нерухомість в майбутньому, є договір участі у Фонді фінансування будівництва, за яким інвестор вносить певну суму коштів, що дорівнює, як правило, 30 – 35 % вартості житла, яке буде збудоване. Натомість інвестор отримує майнове право укласти в майбутньому договір купівлі-продажу квартири у збудованому багатоквартирному будинку за фіксованою ціною, яка є нижчою, ніж середня ринкова ціна.

Якщо іпотекодавцем виступає забудовник, для нотаріального посвідчення договору подаються наступні документи:

1) правовстановлювальний документ на земельну ділянку, тобто державний акт на право власності, або державний акт на право користування та письмову згоду орендодавця на передачу в іпотеку прав на земельну ділянку за договором оренди;

2) проектно-кошторисна документація на об\’єкт незавершеного будівництва;

3) дозвіл на виконання будівельних робіт;

4) експертна оцінка об\’єкта незавершеного будівництва;

5) документи, які підтверджують виникнення права власності на об\’єкт незавершеного будівництва. Зокрема, такими документами можуть виступати: а) якщо будівництво ведеться особою, яка має стати власником цього об\’єкта після завершення будівництва, – подаються лише вищезазначені документи; б) якщо у будівництві приймає участь підрядник – договір будівельного підряду; в) якщо у будівництві беруть участь замовник та інвестор – договір між замовником та інвестором.

На полегшення процедури укладення договору іпотеки майнових прав на недобудовану нерухомість спрямовані також зміни, внесені до пункту 38 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Пункт 38 Інструкції донедавна встановлював, що договори про відчуження та заставу майна посвідчуються за умови подання документів, які підтверджують право власності на майно, що відчужується, та в передбачених законодавством випадках державну реєстрацію прав на це майно. Ці документи приймаються нотаріусом лише за наявності відмітки (штампа) про реєстрацію відповідних прав  та витягу з Реєстру прав власності на нерухоме майно, що є невід\’ємною частиною правовстановлювального документа.

Наказом Міністерства юстиції України \”Про внесення змін до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України\” від 29 серпня 2007 р. N 703/5 до пункту 38 Інструкції були внесені істотні зміни та доповнення, в результаті яких норма про те, що нотаріус має приймати документи, які підтверджують право власності на майно відчужувача (заставодавця), за наявності відмітки (штампа) про реєстрацію відповідних прав та витягу з Реєстру прав власності на нерухоме майно на нерухоме майно, була вилучена. В новій редакції абзац перший пункту 38 Інструкції сформульований наступним чином: \”Угоди про відчуження та заставу майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються за умови подання документів, що підтверджують право власності на майно, що відчужується або заставляється. У разі застави майбутнього майна або створення забезпечувального обтяження в майбутньому майні нотаріусу надаються документи, що підтверджують наявність прав на набуття такого майна у власність у майбутньому\”.

Згідно абзацу шостого пункту 38 Інструкції іпотечні договори, предметом іпотеки за якими є нерухомість, яка належить третім особам і стане власністю іпотекодавця після укладання такого договору, посвідчуються до моменту оформлення встановленого законодавством документа про право власності іпотекодавця на нерухомість. Очевидно, що така норма може застосовуватись і у відношенні майна, яке є \”потенційною нерухомістю\”, тобто не є добудованим.

У разі зміни в процесі будівництва характеристик нерухомості, яка є предметом іпотеки (зміна площі нерухомості, зміна планування приміщень тощо), а також у разі закінчення будівництва і одержання іпотекодавцем свідоцтва про право власності на предмет іпотеки, до закінчення терміну дії іпотечного договору, за договором сторін вносяться відповідні зміни до іпотечного договору (абзац другий пункту 98 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

Реєстрація іпотечного обтяження та накладення заборони відчуження (якщо остання передбачена договором), як випливає із абзацу сьомого пункту 38 Інструкції, здійснюються лише після оформлення встановленого законодавством документа про право власності іпотекодавця на нерухомість, що є предметом іпотеки (порівн. з ч. 2 ст. 5 Закону \”Про іпотеку\”).

Частина 2 ст. 15 Закону \”Про іпотеку\” передбачає, що звернення стягнення на земельні ділянки сільськогосподарського призначення, які є предметом іпотеки, здійснюється на прилюдних торгах. Іншими словами, при іпотеці ділянок сільськогосподарського призначення іпотекодавець та іпотекодержатель позбавлені можливості обрати інший спосіб звернення стягнення на таку ділянку: шляхом передачі права власності на неї іпотекодержателю або шляхом продажу її іпотекодержателем третій особі (ст. ст. 38, 39 Закону \”Про іпотеку\”). Покупцями зазначених ділянок можуть виступати лише суб\’єкти, визначені у ст. 130 ЗК.