Науково-практичний коментар до ст. 1197 Цивільного кодексу України | Адвокат Прокопенко Вадим, г. Киев

Науково-практичний коментар до ст. 1197 Цивільного кодексу України

Науково-практичний коментар до ст. 1197 Цивільного кодексу України

Стаття 1197. Визначення заробітку (доходу), втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я фізичної особи, яка працювала за трудовим договором
 
1. Розмір втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності – загальної працездатності.
Середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється за бажанням потерпілого за дванадцять або за три останні календарні місяці роботи, що передували ушкодженню здоров\’я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я. Якщо середньомісячний заробіток (дохід) потерпілого є меншим від п\’ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, розмір втраченого заробітку (доходу) обчислюється виходячи з п\’ятикратного розміру мінімальної заробітної плати.
2. Для визначення розміру відшкодування у разі професійного захворювання може братися до уваги за бажанням потерпілого середньомісячний заробіток (дохід) за дванадцять або за три останні календарні місяці перед припиненням роботи, що було викликано каліцтвом або іншим ушкодженням здоров\’я.
3. До втраченого заробітку (доходу) включаються всі види оплати праці за трудовим договором за місцем основної роботи і за сумісництвом, з яких сплачується податок на доходи громадян, у сумах, нарахованих до вирахування податку.
До втраченого заробітку (доходу) не включаються одноразові виплати, компенсація за невикористану відпустку, вихідна допомога, допомога по вагітності та пологах тощо.
Якщо потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював, його середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється, за його бажанням, виходячи з його заробітку до звільнення або звичайного розміру заробітної плати працівника його кваліфікації у цій місцевості.
4. Якщо заробіток (дохід) потерпілого до його каліцтва чи іншого ушкодження здоров\’я змінився, що поліпшило його матеріальне становище (підвищення заробітної плати за посадою, переведення на вищеоплачувану роботу, прийняття на роботу після закінчення освіти), при визначенні середньомісячного заробітку (доходу) враховується лише заробіток (дохід), який він одержав або мав одержати після відповідної зміни.
Коментар:
 
Для обчислення розміру втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я заробітку (доходу), що підлягає відшкодуванню, необхідно мати такі дані: 1) середньомісячний заробіток (дохід), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я; 2) ступінь втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності – загальної працездатності.
Порядок визначення середньомісячного заробітку потерпілого залежить від того, чи працював потерпілий на момент завдання йому шкоди. Якщо потерпілий працював за трудовим договором, його середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється за дванадцять або за три останні календарні місяці роботи, що передували ушкодженню здоров\’я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я. Потерпілий сам вправі обрати період (12 або 3 місяці), який береться для обчислення середньомісячного заробітку. Відповідно для визначення середньомісячного заробітку сукупний дохід потерпілого за обраний період ділиться відповідно до 12 або на 3. При цьому якщо виходить, що середньомісячний заробіток потерпілого є меншим від п\’ятикратного розміру мінімальної заробітної плати, розмір втраченого заробітку (доходу) обчислюється, виходячи з п\’ятикратного розміру мінімальної заробітної плати. Мінімальна заробітна плата – це законодавчо встановлений розмір заробітної плати за просту, некваліфіковану працю, нижче якого не може здійснюватися оплата за виконану працівником місячну, погодинну норму праці (обсяг робіт) (ст. 1 Закону України \”Про оплату праці\”). Згідно з пп. 52 п. 5 ст. 38 Бюджетного кодексу України розмір мінімальної заробітної плати буде встановлюватися в Законі про державний бюджет на відповідний рік. Статтею 76 Закону України \”Про Державний бюджет України на 2007 рік\” мінімальна заробітна плата з 01.10.2007 р. становить 460 грн.
До втраченого заробітку (доходу) включаються всі види оплати праці за трудовим договором за місцем основної роботи і за сумісництвом, з яких сплачується податок на доходи громадян. Доходи, які включаються у склад загального місячного оподатковуваного доходу фізичної особи, визначаються статтею 4 Закону України \”Про податок з доходів фізичних осіб\”. Для визначення розміру втраченого заробітку (доходу) беруться доходи потерпілого у розмірі до вирахування податку.
До втраченого заробітку (доходу) не включаються одноразові виплати, компенсація за невикористану відпустку, вихідна допомога, допомога по вагітності та пологах тощо. Одноразовими вважаються виплати, які надаються підприємством окремим працівникам у зв\’язку із сімейними обставинами, на оплату лікування, оздоровлення дітей, поховання (п. 3.31 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 р. N 5).
Якщо потерпілий на момент завдання йому шкоди не працював, його середньомісячний заробіток (дохід) обчислюється, за його бажанням, виходячи з його заробітку до звільнення (знову-таки за три або дванадцять останніх календарних місяців до звільнення) або виходячи із звичайного розміру заробітної плати працівника його кваліфікації у цій місцевості. Середня заробітна плата штатних працівників за видами діяльності та середня заробітна плата за регіонами є статистичними показниками та щомісячно публікуються Держкомстатом. Правило, встановлене третім абзацом частини 3 коментованої статті, слід відрізняти від положення ч. 2 ст. 1195 ЦК. В коментованій статті йдеться мова про осіб, які в принципі є працездатними, мають професію, працювали, але в конкретний момент завдання шкоди з якихось причин не працювали. Ч. 2 ст. 1195 розповсюджується на випадки, коли особа взагалі ніколи не працювала, оскільки є непрацездатною або ще не має професії тощо.
Працездатність – це здатність людини до активної діяльності, що характеризується можливістю виконання роботи і функціональним станом організму в процесі роботи (\”фізіологічною ціною\” роботи) (ГОСТ 12.4.061-88) (Методичні рекомендації для проведення атестації робочих місць за умовами праці, затверджені постановою Міністерства праці України від 01.09.92 р. N 41). Професійна працездатність – це здатність людини якісно виконувати роботу, що передбачена конкретною професією, яка дозволяє реалізувати трудову зайнятість у певній сфері виробництва у відповідності до вимог змісту і обсягу виробничого навантаження, установленого режиму роботи та умов виробничого середовища (Інструкція про встановлення груп інвалідності, затверджена наказом Міністерства охорони здоров\’я України від 7 квітня 2004 р. N 183). Встановлення групи інвалідності потерпілих, причини і часу її виникнення провадиться в усіх випадках медико-соціальними експертними комісіями – МСЕК. Ступінь втрати професійної працездатності (у процентах), потребу в додаткових видах допомоги визначають: МСЕК – якщо шкода була заподіяна у зв\’язку з виконанням працівником трудових обов\’язків (в тому числі на шляху до роботи і з роботи); судово-медична експертиза – в решті випадків (п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року N 6 \”Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди\”). Ступінь втрати працездатності визначається на підставі Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1992 р. N 83.
Розмір втраченого доходу, що підлягає відшкодуванню, визначається у відсотках від середнього місячного заробітку (доходу), який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я, з урахуванням ступеня втрати потерпілим професійної працездатності, а за її відсутності – загальної працездатності. Так, наприклад, якщо розмір заробітної плати особи за останні три місяці перед завданням шкоди становив 2000, 2300 та 2500 грн., а внаслідок завдання їй шкоди має місце втрата професійної працездатності на 30 %, то розмір втраченого доходу обчислюється таким чином:
 (2000 + 2300 + 2500) : 3 х 30 % = 680 грн. щомісячно.
Частиною четвертою коментованої статті встановлено правило, відповідно до якого якщо до каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я заробіток потерпілого збільшився в результаті зміни ним місця роботи або переведення на вищеоплачувану роботу, підвищення йому заробітної плати тощо, то при розрахунку середньомісячного заробітку (доходу) треба виходити тільки із розміру такого збільшеного заробітку, незалежно від того, що підвищений заробіток потерпілий отримував менш ніж три місяці або взагалі не встиг отримати. Так, наприклад, якщо потерпілий отримував заробітну плату 2000, 2300 та 2500 грн., але за три дні до моменту завдання шкоди йому підвищили заробітну плату до 3500 грн., розмір втраченого доходу обчислюється тільки виходячи із розміру доходу в 3500 грн.
  
Крім цього, додамо наступне.
 
1. При тлумаченні ст. 1197 ЦК слід враховувати, що вона встановлює лише фраг­ментарні правила визначення заробітку (доходу), втраченого внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я фізичної особи, яка працювала за трудовим договором. При виборі способу заповнення прогалин, що утворилися, не можна відхилятися від вимог, що формулюються в ст. 8 ЦК.
Відповідно до цієї статті до цивільних правовідносин за аналогією можуть за­стосовуватись акти цивільного законодавства. Звідси непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого нормативно-правові акти іншої галузевої належності до цивільних правовідносин застосовуватись не можуть. Але цей правовий припис не може застосовуватись всупереч більш загаль­ному стосовно предмета, про який йдеться, правилу ст. 4 ЦПК, що не встановлює галузевих обмежень на застосування закону за аналогією, але обмежує коло актів, які можуть застосовуватись за аналогією, тільки законами. Отже, до цивільних право­відносин, на які поширюється ст. 1197 ЦК, може застосовуватись за аналогією Закон «Про загальнообов\’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатнос­ті», але не може застосовуватись Порядок обчислення середньої заробітної пла­ти (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов\’язковим державним соціальним страхуванням.
Виникає ситуація правової невизначеності, а разом з нею і думка з метою подо­лання цієї ситуації застосувати за аналогією до відносин, про які йдеться, положення названого Порядку з посиланням на засаду правової визначеності, що входить до змісту принципу верховенства права та має ту саму вищу юридичну силу, що й цей принцип. Але ця думка суперечить ч. 2 ст. 8 ЦК, відповідно до якої у разі неможли­вості застосувати за аналогією акти цивільного законодавства слід використовувати аналогію права. Отже, численні прогалини в правовому регулюванні відносин, на які поширюється чинність ст. 1197 ЦК, слід заповнювати застосуванням за аналогією За­кону «Про загальнообов\’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності» (з урахуванням змісту цього Закону таке є маловірогідним) та застосуванням аналогії права.
2. За буквою ст. 1197 ЦК ця стаття визначає порядок розрахунку середньої заро­бітної плати для визначення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров\’я. Але за аналогією цю статтю слід застосовувати також до відносин щодо визначення розміру відшкодування шкоди, завданої внаслідок смер­ті потерпілого. Це один із випадків, коли наявна прогалина є очевидною, а потреба в застосуванні закону за аналогією — безспірною.
3. Базою для розрахунку розміру втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я заробітку є середній місячний заробіток, який по­терпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я. Для визначення розміру втраченого заробітку середній місячний заробіток слід помножити на встановлений медико-соціальною експертною комісією відсоток втрати професійної працездатності, а цей добуток — розділити на 100.
4. Формулювання абзацу першого ч. 1 ст. 1197 ЦК «а за її відсутності — загальної працездатності» слід тлумачити з урахуванням такого. Займенник «її», абстрактно роз­мірковуючи, може замінювати як іменник «втрати», так і іменник «працездатності». При цьому останній іменник може означати як професійну працездатність, якої не було в особи взагалі, так і професійну працездатність, яка була, але яку особа внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я втратила. Усі ці три варіанти тлумачення займенника «її» слід здійснити в контексті ч. 1 ст. 1197 ЦК, щоб зробити висновок про зміст відповідного правового припису.
Якщо під словом «її» розуміти «професійну працездатність», втрачену внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я, то відповідний правовий припис набуває ознаки такого, що явно суперечить принципу верховенства права (засаді справед­ливості), бо при стовідсотковій втраті працездатності особа мала б отримати право на відшкодування шкоди в розмірі середнього місячного заробітку, а їй приписується відшкодовувати шкоду відповідно до ступеня втрати загальної працездатності.
Якщо під словом «її» розуміти «професійну працездатність», якої не було взага­лі, то відповідне правило взагалі втрачає предмет правового регулювання, оскільки «професійна працездатність — це здатність даного працівника до роботи за своєю професією (фахом) і кваліфікацією чи за іншою адекватною їй професією (фахом)» (п. З Додатка до Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи). Професія визначається як «здатність виконувати подібні роботи, які вимагають від особи певної кваліфікації» (Вступна частина Класи­фікатора професій). Але ж зазначення на кваліфікацію не слід переоцінювати: певні кваліфікаційні вимоги Довідник кваліфікаційних характеристик професій праців­ників ставить до всіх працівників, в тому числі до вантажника, двірника, прибираль­ника (п. 8, 20, 118 п. 2 розділу 2 Випуску 1 названого Довідника). Отже, осіб, які працювали за трудовим договором і отримували заробітну плату та які не мали б професії та професійної працездатності, не існує. Тому варіант тлумачення слова «її», який розглядається, позбавляє правовий припис, що тут аналізується, предмета правового регулювання.
Якщо під словом «її» розуміти «втрату працездатності» (у таких випадках наявною є втрата загальної працездатності і відсутньою — втрата професійної працездатності), то правовий припис, який тут аналізується, також втрачає предмет правового регу­лювання, бо таких випадків не буває: потреба навіть у деяких змінах умов праці, що призводить до зниження заробітку, або виконання роботи з більшою напругою, є під­ставою для встановлення до 25 відсотків втрати професійної працездатності (п. 10.5 Додатку до Правил проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи).
Викладене дає підстави для висновку про те, що при вирішенні питання про розмір відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров\’я, врахову­ється тільки втрата професійної працездатності. Якщо вона втрачена повністю, розмір відшкодування дорівнює ста відсоткам середнього місячного заробітку потерпілого, а втрата загальної працездатності не враховується і в цьому випадку.
5. На момент розгляду судом справи про відшкодування шкоди часто уже є на­явним висновок МСЕК про ступінь втрати потерпілим професійної працездатності. Цей висновок і може бути використаний судом для визначення розміру шкоди, яка завдана каліцтвом або іншим ушкодженням здоров\’я та яка підлягає відшкодуванню. Але за клопотанням сторін або за власною ініціативою суд може призначити судово-медичну експертизу. Вона проводиться декількома експертами [п. 2.4.3 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи], які при визначенні ступеня втрати професійної працездатності повинні керуватись вимогами Правил проведення комі­сійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи. Застосування при цьому Порядку організації та проведення медико-соціальної експертизи втрати працездатності та Порядку встановлення медико-соціальними експертними ко­місіями ступеня втрати професійної працездатності у відсотках працівникам, яким заподіяно ушкодження здоров\’я, пов\’язане з виконанням трудових обов\’язків, не допускається.
6. Період, за який враховується заробіток потерпілого для обчислення середнього заробітку, встановлюється як останні дванадцять або три останні календарні місяці, що передували ушкодженню здоров\’я або втраті працездатності внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров\’я. Право вибору періоду, за який обчислюється серед­ній заробіток (дванадцять чи три місяці), належить потерпілому. Календарні місяці слід розуміти як повні календарні місяці (з 1 числа поточного місяця до 1 числа на­ступного місяця). Дванадцять чи три календарних місяці, що приймаються до уваги при визначенні розміру середнього місячного заробітку, мають безпосередньо пере­дувати календарному місяцю, в якому особа припинила роботу у зв\’язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров\’я. Ці календарні місяці (дванадцять або три) мають братися підряд. Слова «місяці перед припиненням роботи» (ч. 2 ст. 1197 ЦК) слід тлумачити як місяці, що передували місяцю, в якому особа зазнала каліцтва або ін­шого ушкодження здоров\’я (а не місяцю, в якому потерпілий був звільнений з роботи за власним бажанням чи у зв\’язку з виявленою невідповідністю обійманій посаді чи виконуваній роботі за станом здоров\’я).
7. Більш детально питання визначення розрахункового періоду для обчислення розміру середньої місячної заробітної плати мають вирішуватись з урахуванням засад справедливості, добросовісності та розумності, що входять до змісту принципу вер­ховенства права (в порядку аналогії права). З урахуванням цього із розрахункового періоду підлягають виключенню повні календарні місяці, впродовж яких (повністю) потерпіла особа перебувала у відпустці в зв\’язку з вагітністю та пологами (оскільки допомога у зв\’язку з вагітністю та пологами відповідно до абзацу другого ч. З ст. 1197 ЦК не враховується при обчисленні середньої місячної заробітної плати, врахування місяців, за які така допомога виплачувалась несправедливо б зменшило розмір серед­ нього місячного заробітку, що є базою для визначення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров\’я), або не працювала з інших поважних причин (догляд за дитиною, що не досягла віку трьох (у відповідних ви­падках — шести) років, відпустка без збереження заробітної плати, надана відповідно до законодавства про працю).
Не підлягають врахуванню і ті календарні місяці, впродовж яких особа, що перебувала у трудових правовідносинах, частково не працювала з інших поважних причин (крім випадків, коли за особою зберігалася середня заробітна плата відповідно до законодавства або особа отримувала допомогу згідно із законодавством про державне соціальне страхування). Зокрема, не враховуються місяці, в які працівники, прийняті на сезонні роботи, не працювали у зв\’язку із сезонними перервами в роботі.
8. У зв\’язку з виключенням із розрахункового періоду окремих календарних мі­сяців не передбачається заміна цих місяців календарними місяцями, що передували розрахунковому періоду, а середня заробітна плата визначається за меншу кількість календарних місяців (а не за дванадцять чи три). Якщо потерпіла особа не пропра­цювала в розрахунковому періоді жодного повного календарного місяця, середня за­ робітна плата повинна визначатись за фактично відпрацьовані дні (включаючи дні, коли особа не працювала, але за нею зберігалось місце роботи і середня заробітна плата або виплачувалась допомога згідно із законодавством про загальнообов\’язкове державне соціальне страхування, а також дні вимушеного прогулу у разі наступного поновлення особи на роботі). Середньоденний заробіток при цьому слід помножити на кількість робочих днів за графіком виходу даного працівника на роботу у відпо­відному місяці.
9. Положення ч. 2 ст. 1197 ЦК про особливості визначення розміру відшкодування у разі професійного захворювання не може застосовуватись, оскільки захворювання може бути кваліфіковане як професійне тільки у разі, коли потерпілий є стороною трудових правовідносин. А відшкодування шкоди, яка виникла в результаті професій­ного захворювання, здійснюється на підставі Закону «Про загальнообов\’язкове дер­жавне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності».
10. Частина 3 ст. 1197 ЦК визначає види виплат, що здійснюються роботодавця­ми на користь працівників, які (виплати) враховуються при обчисленні середнього місячного заробітку з метою подальшого визначення розміру відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров\’я. До таких виплат належать усі види оплати праці за трудовим договором за місцем основної роботи і за сумісництвом, з яких сплачується податок на доходи фізичних осіб. До таких виплат не можуть відноситись виплати за цивільно-правовими договорами (незалежно від того, зареє­стрований потерпілий як підприємець чи ні).
11. У силу спеціального зазначення у абзаці другому ч. З ст. 1197 ЦК при обчис­ленні середнього заробітку для визначення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров\’я, не враховуються одноразові виплати, компенсація за незикористану відпустку і вихідна допомога, хоча усі ці виплати є об\’єктом оподаткування податком на доходи фізичних осіб. При цьому одноразові ви­плати слід розуміти як такі, що не передбачені системою оплати праці. Отже, до них (одноразових виплат) не належать премії квартальні, піврічні, а також винагорода за підсумками роботи підприємства за рік. Ці виплати слід враховувати у відповідні місяці розрахункового періоду у відповідній частці (одній дванадцятій, одній шостій, одній третій).
12. У випадку завдання каліцтва або ушкодження здоров\’я особи в перший день роботи середня заробітна плата розраховується виходячи з місячної тарифної ставки (тарифної ставки, розмір якої розраховано за місяць).
 
13. Усі види оплати праці, допомога по тимчасовій непрацездатності при обчисленні середньої заробітної плати з метою визначення розміру відшкодування враховуються в сумах, нарахованих до відрахування податку на доходи фізичних осіб (а також до відрахування сум зборів на загальнообов\’язкові державне соціальне страхування).
14. Абзац третій ч. З ст. 1197 ЦК встановлює два варіанти обчислення розміру середньої місячної заробітної плати для випадків, коли потерпілий на момент ушко­дження здоров\’я (завдання шкоди) не працював. Але ці правила не можуть застосо­вуватись, оскільки ч. 2 ст. 1195 ЦК приписує розмір відшкодування шкоди, завданої ушкодженням здоров\’я особи, яка на момент ушкодження не працювала, визначати виходячи із розміру мінімальної заробітної плати.
15. Середня місячна заробітна плата потерпілого визначається за дванадцять або за три місяці до каліцтва, або іншого ушкодження здоров\’я (абзац другий ч. 1 ст. 1197 ЦК). Але у разі зміни у бік підвищення розміру заробітку потерпілого у зв\’язку з підвищенням заробітної плати за посадою, переведенням на вищеоплачувану робо­ту, прийняттям на роботу після закінчення освіти в період, за який розраховується середня місячна заробітна плата, при обчисленні середньої місячної заробітної плати, враховується лише заробіток після відповідної зміни.  При цьому період, за який розраховується середня заробітна плата, може бути меншим, ніж дванадцять чи три місяці. У таких випадках, які і тоді, коли потерпілий пропрацював менш як дванад­цять (чи три) місяців, враховується календарні місяці, хоч їх кількість буде меншою дванадцяти (трьох). Лише коли тривалість періоду після зміни розміру заробітку чи загальна тривалість роботи будуть меншими, ніж один календарний місяць, середня місячна заробітна плата має обчислюватись виходячи із заробітку за фактично від­працьований час (ч. 4 ст. 1197 ЦК).