Науково-практичний коментар до ст. 223 Кримінального процесуального кодексу України | Адвокат Прокопенко Вадим, г. Киев

Науково-практичний коментар до ст. 223 Кримінального процесуального кодексу України

Науково-практичний коментар до ст. 223 Кримінального процесуального кодексу України

Стаття 223. Вимоги до проведений слідчих (розшукових) дій
1. Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
2. Підставами для проведення слідчої (розшуком!) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
3. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз\’яснюються їх права і обов\’язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.
4. Проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.
5. У разі отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий, прокурор зобов\’язаний провести відповідну слідчу (розшукову) дію в повному обсязі, долучити складені процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування та надати їх суду у випадку звернення з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
6. Слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній.
Під час проведення такої слідчої (розшукової) дії присутні особи, що її ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу.
7. Слідчий, прокурор зобов\’язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред\’явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов\’язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов\’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
8. Слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, с недійсними, а встановлені внаслідок них докази – недопустимими.
 
Коментар:
1. Коментована стаття містить загальні вимоги, які висуваються до всіх слідчих (розшукових) дій. Положення цієї статті піддягають застосуванню при проведенні кожної окремої слідчої дії, але з урахуванням її особливостей та процесуального порядку, передбаченого окремими статтями, що присвячені безпосередньому врегулюванню процедури проведення кожної конкретної слідчої дії.
Відповідно до закону слідчі (розшукові) дії – це регламентовані кримінальним процесуальним законом процесуальні дії, що спрямовані на отримання (збирання) або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Значення слідчих дій полягає в тому, що вони є основним способом збирання доказів і звідси – основним засобом всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, досягнення його завдань.
Закон передбачає проведення таких слідчих дій: а) допит, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб (статті 224-226 КПК); б) пред\’явлення для впізнання: особи (ст. 228 КПК), речей (ст. 229 КПК), трупа (ст. 230 КПК); в) обшук (статті 233-236 КПК); г) огляд: місцевості, приміщень, речей та документів (ст. 237 КПК), трупа (ст. 238 КПК), огляд трупа, пов\’язаний з ексгумацією (ст. 239 КПК); д) слідчий експеримент (ст. 240 КПК); е) освідування особи (ст. 241 КПК); є) залучення експерта та проведення експертизи (статті 242-243 КПК).
Які з цих слідчих дій і в якій послідовності будуть проведені, залежатиме від конкретних обставин кримінального провадження, внутрішнього переконання слідчого чи прокурора, заявлених стороною захисту клопотань.
 
2. Слідча дія повинна проводитися тільки за наявності для того законних підстав. Закон відносить до таких підстав наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення мети слідчої дії.
Зі статті кримінального процесуального закону випливає, що для проведення слідчої дії необхідними перш за все є фактичні складові – \”наявність достатніх відомостей\” та \”можливість досягнення мети\” слідчої дії.
У законі не вказується, яка саме сукупність відомостей може бути визнана достатньою для проведення слідчої дії. Передусім законодавець у конструкції частини статті, що коментується, вживає словосполучення в множиш – \”є наявність достатніх відомостей\”, а значить, мова повинна йти не про одиничні повідомлення, відомості, докази, а про їх сукупність.
Також визначення достатності відомостей для проведення слідчої дії пов\’язано з їх оцінкою з точки зору достатності та залежить від внутрішнього переконання слідчого чи прокурора. Отже, достатньою уявляється певна сукупність відомостей, яка при її оцінці приводить слідчого чи прокурора до єдиного висновку – про необхідність проведення слідчої дії, під час якої буде досягнута її мета як ідеальна модель того результату, якого намагається досягти слідчий чи прокурор. Звичайно, не можна вимагати від слідчого отримання таких підстав для проведення слідчої дії, які з достовірністю будуть установлювати можливість досягнення її мети, достатнім є високий ступінь достовірності.
Відомості, що вказують на можливість досягнення мети слідчої дії, можуть бути отримані в ході проведення інших слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, у ході проведення оперативно-розшукових заходів, ревізій та перевірок, при проведенні інших процесуальних дій, передбачених КПК.
Мета слідчої дії вказується у конкретних статтях, які врегульовують процесуальний порядок їх проведення.
3. Важливою гарантією для осіб, права та законні інтереси яких можуть бути обмежені або порушені під час проведення слідчої (розшукової) дії, є їх присутність під час проведення цих слідчих (розшукових) дій. З цією метою закон покладає на слідчого, прокурора обов\’язок вжиття належних заходів для забезпечення їх присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії.
До таких заходів можна віднести, наприклад, виклик слідчим чи прокурором особи, права та законні інтереси якої можуть бути обмежені або порушені під час проведення слідчої (розшукової) дії, для участі в цій дії. Виклик відбувається в порядку, передбаченому гл. 11 КПК.
Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, відповідно до їх процесуального статусу та ролі у слідчій дії, роз\’яснюються права й обов\’язки, передбачені КПК, процесуальний порядок проведення слідчої дії, а також указується на відповідальність, установлену законом. Зокрема, права та обов\’язки підозрюваного закріплені в ст. 42 КПК; законного представника підозрюваного – у ст. 44 КПК; захисника – у статтях 46,47, ч. 3 ст. 53 КПК; потерпілого – у статтях 56,57 КПК, його представника – у ст. 58 КПК; цивільного позивача – у ст. 61 КПК; цивільного відповідача -у ст. 62 КПК; представника цивільного позивача та цивільного відповідача – у ст. 63 КПК; свідка – у статтях 66, 67 КПК; перекладача – у ст. 68 КПК; експерта – у статтях 69,70 КПК; спеціаліста – у статтях 71, 72 КПК; понятого – у ч. 7 ст. 223 КПК.
У необхідних випадках слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування у зв\’язку з участю в ньому, про їх обов\’язок не розголошувати такі відомості без його дозволу. Незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, установлену законом (ст. 222 КПК, ст. 387 КК).
4. Кримінально-процесуальний закон не містить чітких указівок відносно часу провадження слідчих (розшукових) дій, оскільки це залежить від внутрішнього переконання слідчого чи прокурора та слідчої тактики. Він містить тільки одну заборону щодо часу їх проведення – не допускається проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час з 22 до 6 години, за винятком невідкладних випадків.
Під невідкладними випадками розуміють ситуації, коли затримка в проведенні слідчої дії може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.
Неможливість відкласти проведення слідчої (розшукової) дії до закінчення нічного часу визначається слідчим у кожному випадку окремо залежно від конкретних обставин кримінального провадження. Обґрунтування проведення слідчої (розшукової) дії у нічній час обов\’язково повинно бути зазначене у протоколі відповідної слідчої дії.
5. Закон покладає на прокурора, керівника органу досудового розслідувати, слідчого обов\’язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом\’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК). Саме ці загальні положення, які є складовими принципу законності, покладені у підґрунтя вимоги кримінального процесуального закону, відповідно до якої у разі отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий, прокурор зобов\’язаний провести відповідну слідчу (розшукову) дію у повному обсязі, долучити складені процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування та надати їх суду у випадку звернення з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Така вимога закону перешкоджає так званому \”обвинувальному ухилу\” у кримінальному провадженні, спрямовує слідчих, прокурорів на всебічне, повне і неупереджене проведення досудового розслідування.
6. Відповідно до закону сторона захисту має право збирати докази в тому числі шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій (ч. 3 ст. 93 КПК). Якщо слідча (розшукова) дія здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, закон передбачає обов\’язкову участь у її проведенні особи, яка ініціювала слідчу дію, та (або) її захисника чи представника.
При задоволенні клопотання про проведення слідчої (розшукової) дії, а також наявності до того фактичних та юридичних підстав слідчий чи прокурор зобов\’язані здійснити виклик особи, яка ініціювала її проведення. Здійснення виклику відбувається у порядку ст. 135 КПК. Якщо особа відмовляється брати участь у слідчій дії, вона повинна письмово повідомити про це слідчого чи прокурора.
Крім того, слідча дія також може бути проведена без участі особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника в тому випадку, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо. До таких випадків, зокрема, можна віднести проведення освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи і повинно здійснюватися особами тієї ж статі, що і особа, яка підлягає освідуванню (ч. 2 ст. 241 КПК).
Особи, що ініціювали проведення слідчої дії, мають право ставити запитання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які слідчий чи прокурор повинні заносити до протоколу.
7. Закон передбачає залучення понятих при проведенні слідчих дій. Понятий – це незаінтересована у результатах кримінального провадження особа, запрошена слідчим чи прокурором для посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів. Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах.
Мета участі понятих у проведенні слідчих дій – посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів.
Під \”незаінтересованістю\” понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого. Крім того, законом установлюється перелік осіб, які також не можуть бути залучені як поняті. Це потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів.
Уявляється також, що як понятих не можна запрошувати осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку; недієздатних; учасників кримінального провадження; осіб, які перебувають у стані алкогольного сп\’яніння; осіб, які мають фізичні або психічні недоліки, що перешкоджають сприйняттю змісту, ходу і результатів слідчої дії, перешкоджають робити заяви і зауваження, приносити скарги надії слідчого: сліпих або таких, що мають низький зір, глухих, німих; осіб, що мають громадянство інших держав або проживають на значному віддаленні від місця проведення досудового розслідування. Закон також забороняє залучати як понятих працівників правоохоронних органів. Теорія права не надає нам безспірного визначення поняття \”правоохоронний орган\”, яке б задовольняло вимоги науки та практики. На законодавчому рівні це поняття визначено, як відомо, у ЗУ \”Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів\”. Відповідно до цього Закону до зазначених органів відносяться органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи охорони державного кордону, органи державної податкової служби, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції (ч. 1 ст. 2). Отже, можна констатувати доволі широке розуміння поняття \”правоохоронний орган\”.
Уявляється, що при тлумаченні ч. 7 ст. 223 КПК доцільно виходити із того, що понятими не можуть бути співробітники органів охорони правопорядку, тобто тих органів у яких правоохоронна функція є головною в їх діяльності. Це, зокрема, органи прокуратури, служби безпеки, внутрішніх справ, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи державної податкової служби, кримінально-виконавчої служби, прикордонної служби.
Крім того, на наш погляд, як понятих не слід залучати не тільки осіб, які законом наділені владними повноваженнями щодо початку досудового розслідування, проведення слідчих дії, здійснення нагляду у формі процесуального керівництва тощо, але й оперативних співробітників, співробітників міліції громадської безпеки, державної автомобільної інспекції, міліції охорони, судової міліції, співробітників спецпідрозділів, водіїв автомобілів, що належать зазначеним органам охорони правопорядку, тощо. На корпоративну або іншу службову заінтересованість у результатах кримінального провадження таких осіб може вказати сторона захисту, що потягне за собою визнання отриманих за їх участю доказів недопустимими.
Перед тим як запросити понятого, необхідно пересвідчитися в його особі. Доцільно перевірити паспорт або інший документ та впевнитися в тому, що особа вже досягла 18-річного віку.
Закон установлює імперативну вимогу щодо обов\’язкової участі не менше двох понятих у проведенні обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи.
Також слідчий, прокурор зобов\’язаний запросити не менше двох понятих для пред\’явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, у тому числі пов\’язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Утім при проведенні цих слідчих дій закон установлює винятки із загального правила щодо участі понятих. Якщо слідчий чи прокурор застосовують безперервно відеозапис ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, понятих можна не запрошувати.
Разом із тим закон надає право запросити понятих для участі у будь-яких процесуальних діях, якщо слідчий чи прокурор визнають це за доцільне.
Понятий має право: брати участь у слідчій дії і робити з приводу слідчої дії заяви і зауваження, що підлягають занесенню до протоколу; знайомитися з протоколом слідчої дії, у проведенні якої він брав участь.
Понятий не має права розголошувати відомості щодо проведеної процесуальної дії, якщо він був про це заздалегідь попереджений (ч. 3 ст. 66 КПК).
Поняті можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Недотримання вимог закону щодо участі у слідчих діях понятих тягне за собою визнання доказів, отриманих під час проведення цієї слідчої дії, недопустимими.
8. Слідчі (розшукові) дії можуть проводитися тільки в межах строків, передбачених КПК. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відповідних відомостей щодо кримінального правопорушення до ЄРДР (ч. 2 ст. 214 КПК) і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності (п. 5 ч. 1 ст. З КПК).
Проведення слідчих дій до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, установлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений тільки огляд місця події (ч. 3 ст. 214 КПК).
Проведення слідчих (розшукових) дій негайно припиняється після закінчення граничного строку досудового розслідування, визначеного КПК (ч. 2 ст. 113).
Строки досудового розслідування встановлені ст. 219 КПК. Загальні положення продовження строку досудового розслідування, процесуальний порядок продовження та порядок їх обчислення передбачені статтями 294-296,115 КПК. Прокурор повинен внести відомості про закінчення досудового розслідування до ЄРДР (ч. 3 ст. 283 КПК).
Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням установлених законом строків досудового розслідування, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази – недопустимими.
Закон установлює єдиний виняток із загального правила щодо строків, протягом яких можуть проводитися слідчі дії. У разі якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами (ч. 3 ст. 333 КПК). У цих випадках слідчі (розшукові) ДІЇ проводяться за дорученням суду в порядку, передбаченому главами 20 та 21 КПК.