Науково-практичний коментар до ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України | Адвокат Прокопенко Вадим, г. Киев

Науково-практичний коментар до ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України

Науково-практичний коментар до ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України

Стаття 228. Пред\’явлення особи для впізнаний
 
1. Перед тим, як пред\’явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з\’ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впинати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред\’явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
2. Особа, яка підлягає впізнанню, пред\’являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред\’явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред\’являються.
3. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона мас впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.
4. З метою забезпечення безпеки особи, яка впізнає, впізнання може проводитися в умовах, коли особа, яку пред\’являють для впізнання, не бачить і не чує особи, яка впізнає, тобто поза її візуальним та аудіоспостереженням. Про умови проведення такого впізнання та його результати зазначається в протоколі. Про результати впізнання повідомляється особа, яка пред\’являлася для впізнання.
5. При пред\’явленні особи для впізнання особі, щодо якої згідно з цим Кодексом вжито заходів безпеки, відомості про особу, взяту під захист, до протоколу не вносяться і зберігаються окремо.
6. За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред\’явленні особи для впізнання.
7. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред\’являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред\’являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Матеріали відеозапису з зображенням особи, яка підлягає впізнанню, можуть бути пред\’явлені лише за умови зображення на них не менше чотирьох осіб, які повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
8. При пред\’явленні особи для впізнання можуть бути залучені спеціалісти для фіксування впізнання технічними засобами, психологи, педагоги та інші спеціалісти.
9. За правилами цієї статті може здійснюватися пред\’явлення особи для впізнання за голосом або ходою, при цьому впізнання за голосом повинно здійснюватися поза візуальним контактом між особою, що впізнає, та особами, які пред\’явлені для впізнання.
 
Коментар:
1. Пред\’явлення для впізнання – це самостійна слідча дія, яка полягає в пред\’явленні свідку, потерпілому, підозрюваному в передбаченому законом порядку певного об\’єкта, для того щоб вони могли встановити його тотожність або відмінність з тим об\’єктом, який спостерігали раніше, зберегли в пам\’яті і про який давали показання (статті 228-231 КПК).
Залежно від об\’єкта розрізняють пред\’явлення для впізнання осіб (ст. 228 КПК), речей (ст. 229 КПК), а також трупа (ст. 230 КПК).
Пред\’явлення для впізнання проводиться без винесення про це спеціальної постанови. У процесі провадження цієї слідчої дії особа, якій пред\’являється об\’єкт для впізнання, називається впізнаючий. Впізнаючими можуть бути свідки, потерпілі, підозрювані. Пред\’явлення особи для впізнання як слідчу дію необхідно відрізняти від пред\’явлення осіб, здійснюваного при провадженні інших слідчих дій, наприклад пред\’явлення фотографії в ході допиту (узнавання).
Обов\’язковою умовою проведення цієї слідчої дії є попереднє опитування слідчим, прокурором впізнаючого про обставини, за яких той бачив особу, що підлягає впізнанню, про її зовнішній вигляд, прикмети, особливості тощо. З\’ясувавши обставини, при яких впізнаючий спостерігав особу, що підлягає впізнанню, необхідно встановити об\’єктивні і суб\’єктивні чинники, що впливають на повноту і правильність сприйняття: у якому стані був допитуваний перед початком і після події, у процесі спостереження; якими були спрямованість уваги, тривалість сприйняття; чи немає у впізнаючого дефектів слуху, зору, чи добре він запам\’ятовує обличчя людей; чому впізнаючий запам\’ятав саме ці ознаки особи, що підлягає впізнанню.
За результатами опитування складається протокол із дотриманням вимог статей 104, 231 КПК. У коментованій статті чітко не вказано, що перед безпосереднім пред\’явленням особи для впізнання проводиться допит, мова йде про \”попереднє з\’ясування\” та \”опитування\”. Утім уявляється, що відомості, які надаються в ході опитування, є таким процесуальним джерелом доказів, як показання, що надаються, як це зазначено в ч. 1 ст. 95 КПК, під час допиту. Саме тому попередньо з\’ясування обставин перед пред\’явленням для впізнання повинно відбуватися за правилами допиту (ст. 224 КПК) з обов\’язковим роз\’ясненням учасникам слідчої дії їх процесуальних прав, обов\’язків та можливої відповідальності свідків та потерпілих за дачу завідомо неправдивих показань, а свідків ще й за відмову давати показання. Саме такий порядок уявляється більш прийнятним, оскільки під час опитування можуть бути надані неправдиві відомості, за дачу яких особа не буде нести жодної відповідальності.
 
Якщо в процесі з\’ясування обставин свідок, потерпілий, підозрюваний у своїх показаннях указують на наявність в особи, яку впізнають, будь-якої чітко вираженої або такої, що рідко зустрічається, неповторної ознаки (відсутність ноги, руки, ока, наявність татуювання, родимої плями, шраму характерної конфігурації і т. ін.), пред\’явлення для впізнання у такому разі є необов\’язковим. Наявність у особи таких особливих, неповторних ознак і ототожнення цієї особи можна здійснити шляхом проведення її допиту або освідування.
Пред\’явлення особи для впізнання можливе і тоді, коли одна з осіб, що беруть участь у кримінальному провадженні, заявляє про особисте знайомство з іншою, а остання це заперечує. У таких випадках у протоколі допиту впізнаючого, що заявив про особисте знайомство, необхідно також відобразити основні ознаки зовнішності, прикмети особи, яку він може впізнати.
Якщо особа, що впізнає, заявляє, що не пам\’ятає ніяких зовнішніх ознак, за якими вона могла би впізнати певну особу, або не може назвати прикмети, за якими впізнає іншу особу, необхідно з\’ясувати причину цього. Можливо, допитуваний має хорошу зорову пам\’ять, але йому важко описати зовнішність особи. Для людини, що не має таких навичок, опис зовнішності іншої особи – завдання психологічно більш важке, ніж саме візуальне впізнання. У цій ситуації, можливо, доцільно відкласти слідчу дію, перенісши її проведення на пізніший час. Відпочивши, нервові клітини відновлять свою нормальну роботу, порушену в результаті стресу, перенапруження, і тимчасово забуте може бути відтворене знов (така властивість пам\’яті у психології називається ремінісценцією).
Якщо впізнаючий заявляє, що не може назвати прикмети, за якими впізнає іншу особу, але впевнений, що може впинати її за сукупністю ознак, у протоколі обов\’язково слід зазначити ці ознаки.
При проведенні пред\’явлення для впізнання слід ураховувати правильність вибору моменту проведення цієї слідчої дії. Загальновідомо, що впізнаючий із часом забуває образ раніше сприйнятої особи або об\’єкта, що є процесом, який цілком можна пояснити з погляду психології. Таким чином, зволікання з провадженням указаної слідчої дії містить небезпеку того, що після певного часу особа, що раніше сприймалася, або об\’єкт можуть узагалі бути невпізнані, або впізнаючий не зможе аргументувати свій висновок про впізнання, або забування призведе до заміни того, що запам\’яталося чимось схожим із ним, що спричинить помилкове впізнавання, поставить під сумнів доказове значення слідчої дії. Якщо ж особа, яка впізнає, категорично заявляє, що не пам\’ятає особу або річ, які передбачається пред\’явити для впізнання, необхідності у провадженні такої слідчої дії немає. Тому питання про пред\’явлення до впізнання у вищеописаних ситуаціях повинне вирішуватися у кожному окремому випадку з огляду на особливості обставини кримінального провадження, впізнаючого і внутрішнє переконання слідчого чи прокурора.
При пред\’явленні для впізнання участь понятих є обов\’язковою. Слідчий, прокурор зобов\’язані запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих). Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення цієї слідчої дії. Але і в цьому випадку поняті можуть бути запрошені, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне (ч. 7 ст. 223 КПК).
Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред\’явлена для впізнання. Тому слідчий чи прокурор зобов\’язані вжити заходів, що виключають зустріч цих осіб і будь-які способи впливу на впізнаючого. Така вимога закону пояснюється врахуванням властивостей людської психіки, оскільки краще запам\’ятовується і відтворюється той образ людини, що сприйнятий пізніше. Отже, необхідно, щоб між сприйняттям впізнаючим особи, яка пред\’являється для впізнання, під час вчинення злочину чи при інших обставинах та моментом пред\’явлення для впізнання не було опосередкованої ланки, тобто вони не повинні більше зустрічатися. Цим же пояснюється заборона на проведення пред\’явлення особи для впізнання після впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису, що міститься у ч. 6 цієї статті. Неприпустимо також проводити повторне пред\’явлення особи для впізнання тим самим впізнаючим та за тими самими ознаками.
Забороняється також надавати особі, що впізнає, будь-які відомості про прикмети особи, яка підлягає впізнанню. Інакше можна ставити питання про недотримання вимог закону при проведенні слідчої дії та визнання її результатів недопустимими.
Недоцільно пред\’являти для впізнання одну особу іншій, якщо: а) жодна з них не заперечує факту знайомства; б) у особи, що впізнає, є фізичні або психічні недоліки, що беруть під сумнів можливість впізнання; в) особа, що впізнає, раніше брала участь у слідчих діях, у ході яких уже бачила особу, що пред\’являється для впізнання. Недоцільно також пред\’являти особу для впізнання, якщо суттєво змінилася її зовнішність. У цьому випадку можна пред\’явити особу для впізнання за фотознімком чи відеозаписом.
2. Починаючи проведення слідчої дії, особа, яка її проводить, повинна роз\’яснити права й обов\’язки особам, які беруть у ній участь, а також процесуальний порядок її проведення.
Особа, що підлягає впізнанню, пред\’являється впізнаючому разом з іншими особами в кількості не менше трьох. Понятий не може бути одночасно особою, що пред\’являється для впізнання. Особи, серед яких пред\’являється той, що підлягає впізнанню, повинні бути однієї статі і по можливості схожі з ним за зовнішністю (вік, зріст, вага, статура, форма і колір обличчя, довжина і колір волосся, колір очей) і одягом. Така вимога закону спрямована на те, щоб виключити помилки при впізнанні. Наявність в особи, що підлягає впізнанню, ознак, що різко відрізняють її від решти осіб, серед яких вона пред\’являється (це можуть бути, наприклад, наручники на підозрюваному, його неохайний зовнішній вигляд: неголеність, нечесане волосся, пом\’ятий одяг, відсутність ременя на брюках і шнурків на взутті, наявність особливої прикмети), мимовільно привертає увагу впізнаючого, наштовхує його на думку, що саме ця особа є тим, кого потрібно впізнати. Слід ураховувати расову і національну приналежність особи. Неприпустимо пред\’явлення для впізнання осіб різних національностей, коли явно виявляються національні особливості зовнішності.
Виконуючи вимоги процесуального закону, необхідно у відсутності впізнаючого запропонувати особі, що пред\’являється для впізнання, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, що пред\’являються для впізнання. Цей прийом спрямований на посилення гарантій прав того, хто підлягає впізнанню.
У законі не вирішене питання про процесуальне становище осіб, що пред\’являються для впізнання. Запрошувані для участі у провадженні цієї слідчої дії громадяни, як правило, охоче йдуть назустріч проханню слідчого чи прокурора, але разом із тим вони можуть і відмовитися. Таким чином, для участі у провадженні слідчої дії як особи, що пред\’являється для впізнання, потрібна особиста згода такої особи. Громадянин повинен бути ознайомлений із процедурою пред\’явлення для впізнання, щоб сприяти успішному проведенню цієї слідчої дії відповідно до закону. Особа, що провадить впізнання, має право попередити осіб, що беруть участь у проведенні слідчої дії, про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, що стали їм відомі, та про кримінальну відповідальність за це, установлену законом (ст. 222 КПК).
3. Після того, як особа, яка підлягає впізнанню, займе місце серед осіб, що пред\’являються, запрошується впізнаючий і йому після роз\’яснення суті слідчої дії, що проводиться, пропонується уважно оглянути громадян, які пред\’являються для впізнання, і вказати особу, яку він впізнає. Підганяти впізнаючого не можна. На його прохання з дозволу слідчого чи прокурора всі особи, що пред\’являються для впізнання, або ті, на кого вкаже впізнаючий, можуть змінити своє положення: встати, пройти деяку відстань, зробити певні рухи, жести, сказати фрази. У такому випадку неприпустимими є прийоми, що скеровують увагу впізнаючого на особу, яка підлягає впізнанню, що містять підказку і програмують результат впізнання.
Результатом пред\’явлення для впізнання може бути ототожнення (впізнання конкретної особи), установлення схожості, невпізнання.
Якщо впізнаючий впізнав кого-небудь із пред\’явлених осіб, то на прохання прокурора або слідчого він указує рукою на цю людину, щоб всім присутнім було зрозуміло, про кого саме йде мова. Потім необхідно запропонувати впізнаючому назвати прикмети, за якими він впізнав указаного ним громадянина, з\’ясувати, чи не бачить він яких-небудь змін у зовнішньому вигляді особи, що впізнана, якщо такі спостерігаються, та в чому вони конкретно виражені. Слід також уточнити, скільки разів раніше і за яких обставин бачив впізнаючий цю особу, навести короткі відомості про характер злочину і про конкретні дії особи, що впізнана. Впізнаючий не повинен повторювати свої колишні показання у повному обсязі, оскільки все вже зафіксовано в протоколі.
При заяві впізнаючого про те, що він нікого з пред\’явлених осіб не впізнав, необхідно з\’ясувати, на чому заснований висновок впізнаючого: або він не пам\’ятає образ людини, що раніше спостерігалася ним, або добре пам\’ятає його й абсолютно переконаний, що серед пред\’явлених осіб немає того, якого він бачив раніше.
Якщо при провадженні слідчої дії впізнаючий укаже як на особу, ним впізнану, на кого-небудь із громадян, серед яких знаходиться той, що підлягає впізнанню, або на понятого, слідчий повинен вислухати всі доводи впізнаючого і зазначити цей факт у протоколі.
У слідчій практиці може виникнути необхідність пред\’явлення декількох осіб одному впізнаючому. У таких випадках провадиться пред\’явлення для впізнання кожної особи окремо.
4. Закон установлює ряд заходів, спрямованих на забезпечення безпеки особи впізнаючого. З цією метою впізнання може проводитися за умов, коли особа, яку пред\’являють для впізнання, не бачить і не чує особи, яка впізнає, тобто поза її візуальним та аудіоспостереженням.
Підстави для провадження такого виду пізнання повинні тлумачитися особою, що провадить дану слідчу дію, поширювально. Тобто таке впізнання може бути проведене не лише для забезпечення фізичної безпеки впізнаючого, але і з метою попередження можливих процесуальних порушень із боку особи, яку впізнають. Слід ураховувати цілий ряд чинників. Наприклад, особисті якості впізнаючого суб\’єкта (стан здоров\’я, стать, вік, залежність від підозрюваного тощо), особисті якості особи, що пред\’являється для впізнання (схильність до застосування насильства, минулі судимості, наявність злочинного оточення і невиявлених співучасників, вчинення протиправної дії по попередніх справах, обізнаність про хід розслідування), обставини, пов\’язані із самим кримінальним провадженням (тяжкість злочину, спосіб його вчинення тощо).
У ході проведення впізнання поза візуальним та аудіоспостереженням також мають бути дотримані вимоги частин 1-3 статті, що коментується. Для об\’єктивного і законного провадження слідчої дії в такому порядку необхідна участь не менше 4 понятих, оскільки впізнаючий і той, кого впізнають, перебувають поза візуальним та аудіоконтактом, у різних приміщеннях.
Практикою розроблені декілька способів пред\’явлення для впізнання поза візуальним та аудіоспостереженням. Суб\’єкту може бути запропоновано спостерігати осіб, що пред\’являються, через ширму або із затемненої частини приміщення, де проводиться впізнання, із суміжної кімнати при відкритих дверях, а також у спеціально обладнаному приміщенні, поділеному надвоє перегородкою із спеціального скла.
При проведенні цієї слідчої дії у приміщенні, де перебуває особа, взята під захист, обов\’язковою є присутність осіб, які здійснюють заходи безпеки, про що зазначається у протоколі.
Про умови проведення такого впізнання та його результати зазначається у протоколі Про результати впізнання повідомляється особа, яка пред\’являлася для впізнання.
5. При пред\’явленні особи для впізнання особі, щодо якої згідно з КПК та ЗУ \”Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві\” від 23.12.1993 р. вжито заходів безпеки, відомості про особу, взяту під захист, до протоколу пред\’явлення для впізнання не вносяться і зберігаються окремо.
6. Якщо саму особу пред\’явити для впізнання неможливо, закон допускає впізнання її за фотознімками або матеріалами відеозапису. Таке впізнання можна провести, якщо особа, що підлягає впізнанню, померла, місцезнаходження її невідоме, перебуває у розшуку, тривалому відрядженні або відмовляється взяти участь у впізнанні.
Впізнання за фотографією або відеозаписом провадиться в тому ж процесуальному порядку, що і впізнання особи, передбачене частинами 1-2 цієї статті, але з деякими особливостями. У матеріалах кримінального провадження має бути вказано, де і за яких обставин були знайдені фотографії чи відеозапис, які необхідно пред\’явити.
7. Фотографії кількістю не менше чотирьох (фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, та інші фотознімки, яких має бути не менше трьох), однакові за форматом, наклеюються на бланк протоколу пред\’явлення для впізнання або на чистий аркуш паперу, нумеруються, скріпляються печаткою і у такому вигляді пред\’являються впізнаючому в присутності не менше двох понятих. Черговість розміщення знімків узгоджується із понятими. У протоколі вказуються прізвища, імена, по батькові осіб, чиї фотографії представлені для впізнання. Вимоги закону щодо процесуального порядку пред\’явлення для впізнання за зовнішніми ознаками особи виконуються і при впізнанні за фотографією. Тобто особи на інших фотознімках мають бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
У тому випадку, якщо об\’єкт впізнання (особа) відбито на кіно – або відеоплівці, матеріали відеозапису можуть бути пред\’явлені лише за умови зображення на них не менше чотирьох осіб, які повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню. Інакше необхідний монтаж із фрагментів, що забезпечують додаткові кадри з участю інших осіб, разом з якими буде пред\’явлена особа для впізнання. Такий відеозапис долучається до матеріалів кримінальної справи.
8. При пред\’явленні особи для впізнання слідчий чи прокурор можуть залучити для участі у слідчій дії спеціалістів для фіксування впізнання технічними засобами та інших спеціалістів. Якщо у слідчій дії бере участь неповнолітній, то обов\’язково запрошуються його законний представник, педагог, психолог або у разі необхідності – лікар.
Психолог може залучатися до участі у слідчій дії не тільки у випадках, коли в ній бере участь неповнолітній. Він може надати психологічну допомогу потерпілому чи свідку, які знаходяться у стані сильного душевного хвилювання після вчиненого злочину, спостерігання відповідної події тощо.
Процесуальний порядок залучення вказаних осіб передбачений статтями 44, 71, 491 КПК.
9. Пред\’явлення для впізнання може бути проведене за динамічними (функціональними) ознаками: особливостями голосу, мови (у тому числі і за фонограмою), ходи. Таке впізнання проводиться за правилами коментованої статті. Особливостями є те, що впізнання за голосом повинно здійснюватися поза візуальним контактом між особою, що впізнає, та особами, які пред\’явлені для впізнання. Для об\’єктивного і законного провадження слідчої дії в такому порядку необхідна участь не менше чотирьох понятих, оскільки впізнаючий і той, кого впізнають, повинні перебувати поза візуальним контактом, але у присутності понятих.