Науково-практичний коментар до ст. 236 Кримінального процесуального кодексу України | Адвокат Прокопенко Вадим, г. Киев

Науково-практичний коментар до ст. 236 Кримінального процесуального кодексу України

Науково-практичний коментар до ст. 236 Кримінального процесуального кодексу України

Стаття 236. Виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи
 
1. Ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.
2. Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку.
3. Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі повинна бути пред\’явлена ухвала і надана її копія. Слідчий, прокурор мас право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.
4. У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов\’язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб.
5. Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи повинен бути здійснений особами тієї ж статі.
6. Слідчий, прокурор під час проведення обшуку мас право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті.
7. При обшуку слідчий, прокурор мас право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
8. Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.
 
Коментар:
1. Частина 1 коментованої статті окреслює коло осіб, які беруть участь у обшуку. Стаття містить імперативну норму про те, що виконати ухвалу про дозвіл на обшук можуть тільки особисто слідчий чи прокурор.
Крім того, слідчий або прокурор повинні вжити належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені (див. також ч. 3 ст. 223 КПК). Найчастіше мова йде про власника житла чи іншого володіння особи. Його присутність при обшуку є гарантією законного та об\’єктивного відображення результатів цієї слідчої дії, дотримання правових приписів кримінального процесуального закону.
Слідчий чи прокурор має право викликати особу, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені при проведенні обшуку, для участі у цій слідчій дії. Процесуальний порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні передбачений гл. 11 КПК.
Уявляється, що якщо на момент внесення клопотання та постановлення слідчим суддею ухвали про дозвіл на обшук слідчому відомі обставини, за якими неможлива присутність особи чи осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені під час обшуку (особа приховується від органів досудового розслідування, зникла, знаходиться на стаціонарному лікуванні, під вартою, у тривалому відрядженні, проживає за кордоном тощо), про це слід зазначити в клопотанні до слідчого судді, а потім знайти своє відбиття в ухвалі останнього.
Разом із тим відомо, що у більшості випадків обшук належить до невідкладних слідчих дій, мета якого може бути досягнута тільки із використанням фактора несподіваності. У зв\’язку із цим завчасно викликати для участі в обшуку володільця житла чи іншого володіння недоцільно. Він може бути викликаний, наприклад, телефоном чи за допомогою іншого зручного для слідчого та для нього засобу, передбаченого ч. 1 ст. 135 КПК, безпосередньо перед початком обшуку. Хоча такий механізм пов\’язаний із втрачанням певного часу, який особа використовує для прибуття до місця проведення обшуку, проте дотримуються його права та вимоги ч. 1 ст. 236 КПК.
 
У необхідних випадках слідчий має право залучати до участі в проведенні обшуку потерпілого, підозрюваного, захисника, представника та інших учасників кримінального провадження.
До участі в обшуку також може залучатися спеціаліст, тобто особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час обшуку. Спеціаліст може бути залучений для допомоги слідчому чи прокурору у застосуванні технічних засобів пошуку та виявлення об\’єктів під час обшуку; фіксації ходу та результатів обшуку за допомогою технічних засобів; надання пояснень слідчому щодо особливостей та певних властивостей об\’єктів, що відшукані під час обшуку; проведення за допомогою спеціальних засобів попередніх досліджень відшуканих об\’єктів (наприклад, експрес-аналіз речовини щодо вмісту в ній наркотичних засобів); виявлення сховищ; консультування щодо правильного поводження із знайденими предметами (саморобними вибуховими пристроями, зброєю тощо); упаковки виявлених предметів; правильного опису в протоколі обшуку вилучених предметів; проведення вимірювання, складання, планів, креслень тощо.
Перед проведенням обшуку особам, які беруть у ньому участь, роз\’яснюються їх права й обов\’язки, передбачені КПК, а також відповідальність, установлена законом.
Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК обшук житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов\’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
2. У частині 4 ст. 223 КПК передбачені загальні вимоги для проведення слідчих дій, відповідно до яких проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.
Разом із тим норма коментованої статті передбачає, що обшук житла чи іншого володіння особи повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку. Ця вказівка закону містить правову домінанту захисту прав та свобод людини і громадянина і спрямовує слідчого на знаходження розумного балансу під час обрання моменту обшуку між публічними інтересами держави та можливістю досягнення мети конкретної слідчої дії і в цілому завдань кримінального провадження та приватними інтересами особи.
3. Перед обшуком слідчий пред\’являє особі, яка володіє житлом, чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі ухвалу слідчого судді про проведення обшуку та вручає її копію.
Якщо обшук проводиться на підприємстві, в установі, організації, ухвала суду пред\’являється (її копія вручається) представникові підприємства, установи чи організації, де проводиться обшук. Якщо в осіб виникнуть питання, слідчий повинен дати на них відповіді.
Особа, яка проводить обшук, зобов\’язана роз\’яснити особам, присутнім під час обшуку, їхні права та обов\’язки, що відповідають їх процесуальному статусу, у тому числі робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу. У випадку, якщо застосовуються технічні засоби фіксації обшуку, про це також повідомляються особи, які беруть участь у слідчій дії.
Доцільним уявляється запропонувати присутній особі добровільно видати зазначені в ухвалі предмети, майно або вказати місце, де переховується розшукувана особа чи знаходиться труп. У разі відмови виконати ці вимоги слідчий примусово обстежує житло, інше володіння, місцевість або особу.
Слідчий, прокурор має право заборонити особам, що перебувають у місці проведення обшуку, а також особам, які під час проведення цієї слідчої дії увійшли в це приміщення, залишати місце обшуку до його закінчення, спілкуватися один з одним або з іншими особами, вчиняти дії, що заважають проведенню обшуку. Заборона може поширюватися на спілкування за допомогою знаків, жестів, записок, мобільного зв\’язку (як розмов, так і саме-повідомлень) тощо.
4. Якщо особи, які займають житло чи володіють транспортним засобом, земельною ділянкою, гаражем, іншої будівлею чи приміщенням побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, відсутні, ухвала слідчого судді про проведення обшуку повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи.
Оскільки під час проведення обшуку можуть бути відкриті замкнені приміщення, сховища, речі, якщо обшук здійснюється за відсутності власника житла, на слідчого та прокурора покладається обов\’язок забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб.
5. У випадку, якщо після того, як слідчий запропонував особам, у яких проводиться обшук, видати зазначені в постанові предмети або документи, вони будуть добровільно передані слідчому, останній має право завершити проведення обшуку. Разом із тим це не імперативна вимога. Закон лише зазначає, що обшук повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення його мети. Чи продовжувати слідчу дію, залежить від переконання особи, що його проводить. Якщо є підозра вважати, що особа використовує добровільну видачу для приховування більш значимих для кримінального провадження об\’єктів, слідчий має право продовжити обшук.
Також під час проведення обшуку може виникнути ситуація, коли слідчий чи прокурор дійдуть обгрунтованого висновку, що особи, які перебувають у житлі чи іншому володінні, переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. У цьому випадку слідчий чи прокурор мають право прийняти рішення про обшук цієї особи чи осіб. Такий обшук особи належить до невідкладних слідчих дій та проводиться без попереднього рішення про це слідчого судді та самого слідчого. У протоколі обшуку особи слід зазначити мотиви його проведення.
При проведенні обшуку особи обстеженню можуть піддаватися одяг, взуття та тіло особи. Брати участь у обшуку особи мають право тільки особи однієї статі з особою, яку обшукують.
У будь-якому випадку під час обшуку слідчий повинен вживати заходів до того, щоб не були розголошені виявлені при його проведенні обставини особистого життя особи, у якої проводиться обшук, та інших осіб, які проживають або тимчасово перебувають у житлі чи іншому володінні особи.
6. Проводячи обшук, слідчий має право розкривати замкнені приміщення і сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити або обшук здійснюється за відсутності володільця приміщення. При цьому слідчий повинен уникати не викликаних необхідністю пошкоджень дверей, замків та інших предметів.
7. Закон не вимагає від слідчого чи прокурора обов\’язкової додаткової фіксації процедури проведення обшуку, а надає їм таке право. Разом із тим, якщо клопотання про застосування технічних засобів фіксування заявляють учасники слідчої дії, таке фіксування є обов\’язковим (ч. 1 ст. 107 КПК).
Фотографування чи відеозапис обшуку є найбільш простим факультативним засобом фіксування ходу проведення слідчої дії, що дозволяє зафіксувати обстановку у житлі чи іншому володінні особи, показати його місцезнаходження, відбити індивідуальні особливості відшуканих об\’єктів, відзначити характер та розташування тайників, проілюструвати розшукові дії у динаміці, зафіксувати присутніх осіб тощо. Особливо доцільним уявляється застосування вказаних додаткових способів фіксації обшуку, якщо відшуканню підлягають об\’єкти, що не можуть довго зберігатися при матеріалах кримінального провадження (кримінальній справі); при фіксуванні у протоколі обшуку складних для описання властивостей та ознак механізмів, обладнання, предметів тощо; з метою запобігання заявам підозрюваного про фальсифікації та порушення закону, яких, на його думку, припустився слідчий, тощо.
Оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії зберігаються у матеріалах кримінального провадження. їх резервні копії зберігаються окремо (ч. 3 ст. 107 КПК).
Підчас обшуку слідчий, прокурор також має право проводити вимірювання, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла або іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки. Вони розглядаються як додатки до протоколу, повинні бути виготовлені належним чином, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків.
Під час обшуку можуть бути вилучені лише речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. До таких предметів належать також цінності і майно підозрюваного, яке тимчасово вилучається з метою забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна до моменту вирішення питання про арешт майна (ч. 2 ст. 168, ст. 170 КПК).
Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Можливість обігу предметів і документів означає допустимість здійснення угод та інших дій, які спрямовані на їх передачу в рамках цивільно-правових відносин. Потрібно розрізняти об\’єкти цивільних прав, перебування яких в обігу не допускається (вилучені з обігу) і ті, які обмежені в обігу. До числа вилучених законом з обігу і тих, які підлягають вилученню у випадку виявлення (незалежно від відношення до даного кримінального провадження), належать предмети, придбання і використання яких здійснюється за особливими дозволами і вичерпний перелік яких визначений законодавством України; предмети, виготовлення, придбання, зберігання, збут і розповсюдження яких забороняється законодавством. До їх числа належать: наркотичні засоби, психотропні, сильнодіючі, ядовиті, отруйні, радіоактивні і вибухові речовини тощо.
Об\’єкти цивільних прав, які обмежені в обігу, в обов\’язковому порядку вилученню в ході обшуку не підлягають, за винятком випадків, коли це передбачено національним законодавством. Так, проводиться вилучення: а) зброї, якщо відсутній особливий дозвіл на її придбання, зберігання і носіння; б) документів, які містять відомості, що є державною таємницею, якщо вони виявляються в місцях, що не призначені для їх зберігання і використання або в осіб, які не мають доступу до відомостей, що містять державну таємницю; в) листування і літератури з грифом обмеженого використання, чистих бланків, печаток і штампів організацій і закладів, наявність яких у даної особи або закладу є протиправною, і т. ін. Виявлення вказаних предметів може стати підставою для ініціювання початку кримінального провадження та притягнення винних до кримінальної відповідальності.
Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не належать до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (статті 167-169 КПК).
Під час обшуку видача й огляд документів, що містять інформацію, яка становить банківську таємницю, проводяться з додержанням норм ЗУ \”Про банки і банківську діяльність\”. Крім того, правилами зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці встановлюється, що при вилученні документів, які містять банківську таємницю, під час проведення обшуку банк зобов\’язаний виготовити копії документів, що вилучаються, які засвідчуються підписом представника банку. Ці копії документів залишаються в банку замість вилучених оригіналів.
Усі речі і документи, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред\’явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити їх у протоколі обшуку чи в доданому до нього опису із зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети і документи повинні бути на місці обшуку упаковані й опечатані.
8. Під час проведення обшуку особою, яка його проводить, складається протокол (ст. 104 КПК). Як і інші протоколи, протокол обшуку складається із трьох частин: вступної, описової, заключної. У вступній частині зазначаються: назва слідчої дії; місце, час її проведення (час початку та закінчення); особа, яка проводить слідчу дію (прізвище, ім\’я, по батькові, посада); найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; усі особи, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); підстави для провадження обшуку, посилання на статті кримінального процесуального закону, вимоги яких дотримано; указівка на роз\’яснення особам, присутнім під час обшуку, їх прав та обов\’язків, у тому числі робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу; інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.
Описова частина протоколу обшуку має бути складена із дотриманням логіки викладення подібних процесуальних документів, відповідати вимогам системності та послідовності. В описовій частині фіксується, що особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі пред\’явлена ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук та надана її копія; зазначаються дані про отримання добровільної згоди власника на обшук, що підтверджується його підписом; пропозиція слідчого чи прокурора добровільно видати зазначені в ухвалі судді об\’єкти; відзначається послідовність дій слідчого; відомості, важливі для цього кримінального провадження.
У заключній частині повинні міститися відомості про: виявлені, вилучені, та/або надані речі і документи, перераховані їх ознаки-назва, кількість, міра, вага, матеріал, з якого вони виготовлені, з урахуванням того, наскільки точно це може бути визначено у момент вилучення, та індивідуальні ознаки (об\’єм, розмір, колір, по можливості ціна кожного предмета чи документа, що вилучається, та ін.).
При вилученні в процесі обшуку великої кількості предметів складається спеціальний опис цих предметів, про що вказується в протоколі. Опис – не просто додаток до протоколу, а його складова частина, оскільки відомості, що в ньому містяться, мають таке ж доказове значення, як і обставини, зафіксовані в протоколі.
Оскільки особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, ці заяви також підлягають занесенню до протоколу.
Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.
Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами.
Протокол виготовляється у двох примірниках. Обидва примірники підписують усі учасники, які брали участь у проведенні обшуку. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчуються підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності – понятих.
Другий примірник протоколу обшуку, а також другий примірник опису вручаються особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності – іншій присутній особі. При проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу й опису вручається представникові підприємства, установи або організації.