Науково-практичний коментар до ст. 352 Кримінального процесуального кодексу України | Адвокат Прокопенко Вадим, г. Киев

Науково-практичний коментар до ст. 352 Кримінального процесуального кодексу України

Науково-практичний коментар до ст. 352 Кримінального процесуального кодексу України

Стаття 352. Допит свідка
 
1. Перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з\’ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з\’ясовує, чи отримав свідок пам\’ятку про права та обов\’язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз\’яснює їх, а також з\’ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.
2. Якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий у судовому засіданні приводить його до присяги такого змісту:
\”Я, (прізвище, ім\’я, по батькові), присягаю говорити суду правду і лише правду\”.
Німий свідок складає присягу в письмовій формі, підписуючи текст того самого змісту.
3. Суд зобов\’язаний контролювати хід допиту свідків, щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту.
4. Кожний свідок допитується окремо. Свідки, які ще не дали показань, не мають права перебувати в залі судового засідання під час судового розгляду.
5. За клопотанням сторони кримінального провадження або самого свідка свідок допитується за відсутності певного допитаного свідка.
6. Свідка обвинувачення першим допитує прокурор, а свідка захисту – захисник, якщо обвинувачений взяв захист на себе – обвинувачений (прямий допит). Під час прямого допиту не дозволяється ставити навідні запитання, тобто запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї.
7. Після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання.
8. Під час допиту свідка сторонами кримінального провадження головуючий за протестом сторони мас право зняти питання, що не стосуються суті кримінального провадження.
9. У виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. У разі якщо існує загроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод. Перед постановленням відповідної ухвали суд зобов\’язаний з\’ясувати наявність заперечень сторін кримінального провадження проти проведення допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, і в разі їх обґрунтованості відмовити у проведенні допиту свідка в порядку, визначеному цією частиною.
10. Якщо свідок висловлюється нечітко або з його слів не можна дійти висновку про те, чи визнає вій обставини чи заперечує проти них, суд має право зажадати від цього свідка конкретної відповіді – \”так\” чи \”ні\”.
11. Після допиту свідка йому можуть бути поставлені запитання потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками та законними представниками, а також головуючим та суддями.
12. Свідок, даючи показання, мас право користуватися нотатками, якщо його показання пов\’язані з будь-якими обчисленнями та іншими відомостями, які важко зберегти в пам\’яті.
13. Свідок може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за його клопотанням, за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, зокрема, якщо під час судового розгляду з\’ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався. Під час дослідження інших доказів свідкам можуть ставити запитання учасники судового провадження, експерт, а також суд.
14. Суд мас право призначити одночасний допит двох чи більше вже допитаних учасників кримінального провадження (свідків, потерпілих, обвинувачених) для з\’ясування причин розбіжності в їхніх показаннях, який проводиться з урахуванням правил, встановлених частиною дев\’ятою статті 224 цього Кодексу.
15. Допитаний свідок може бути залишений у залі судового засідання на вимогу суду.
 
Коментар:
1. Свідком, відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. До списку свідків, який формується за клопотанням сторони обвинувачення та захисту (відповідно – такі свідки йменуються як свідки обвинувачення чи свідки захисту) можуть бути віднесені також згідно з абз. 4 ч. 7 ст. 140 КПК поняті як свідки проведення певної слідчої (розшукової) дії та особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення (ч. 2 ст 256 КПК). Водночас не можуть бути допитаними як свідки особи, визначені у ч. 2 ст. 65 КПК, за винятком випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, тобто коли особи визначені у пп. 1-5 частини другої вказаної статті були звільнені від обов\’язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила її, у визначеному останньою обсязі та у письмовій формі.
 
Свідок зобов\’язаний з\’явитися за судовим викликом у визначений у ньому день, час та місце проведення судового засідання для давання показань, внаслідок неприбуття свідка на нього може бути накладено грошове стягнення відповідно та у порядку, передбаченому ст. 139 КПК та/або застосовано привід. Слід зазначити, що у будь-якому випадку привід згідно з ч. З ст. 140 КПК не може бути застосований до неповнолітньої особи, вагітної жінки, інвалідів першої або другої груп, особи, яка одноосібно виховує дітей віком до шести років або дітей-інвалідів (незважаючи на використане в цій статті законодавцем слова \”дітей\”, привід не може бути застосованим до такої особи, якщо вона виховує хоча б одну дитину до шести років або дитину-інваліда, при цьому вік останньої значення не має), а також осіб, які відповідно до ч. 2 ст. 65 КПК не можуть бути допитані як свідки із вищевказаними застереженнями.
На початку судового розгляду свідки відповідно до ст. 346 КПК видаляються із зали судового засідання, при цьому судовий розпорядник слідкує, щоб допитані свідки, які залишили залу судового засідання, не спілкувалися зі свідками, які ще не допитувались. Після оголошення головуючим присутнім про допит свідків він надає судовому розпоряднику розпорядження щодо запрошення до зали судового засідання свідка обвинувачення, називаючи при цьому його прізвище, ім\’я та по батькові. Слід зазначити, що черговість допиту свідків визначається за клопотанням сторони кримінального провадження, в разі відсутності такого клопотання-на власний розсуд суду відповідно до ухвали останнього, постановленої щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню.
Перед допитом свідка головуючий має з\’ясувати:
– відомості про його особу, зокрема, встановити особисті дані свідка (прізвище, ім\’я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, рід занять тощо), перевіривши документи, що посвідчують його особу;
– стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим;
– чи отримав свідок пам\’ятку про права та обов\’язки свідка, чи ознайомився він з її змістом, чи зрозумілі вони йому та у разі необхідності, за наявності питань щодо змісту пам\’ятки, додатково роз\’яснює їх;
-чи не відмовляється він з підстав, встановлених КПК, від давання показань. Слід зазначити, що суд має роз\’яснити свідкам, які є членами сім\’ї чи близькими родичами обвинуваченого, цивільного позивача, цивільного відповідача, положення ст. 63 Конституції України, ч. З ст. 18 КПК про їх право відмовитись свідчити проти себе, членів своєї сім\’ї чи близьких родичів, зміст ч. 8 ст. 224 КПК, відповідно до якої особа має право не відповідати на запитання з приводу тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо) або які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею, близькими родичами чи членами її сім\’ї кримінального правопорушення, а також щодо службових осіб, які виконують негласні слідчі (розшукові) дії, та осіб, які конфіденційно співпрацюють із органами досудового розслідування. Відмова від давання показань судом приймається шляхом винесення відповідної ухвали. Зауважимо, що наявність таких обставин виключає можливість притягнення цих осіб за відмову від давання показань. Якщо ж зазначені особи погодилися давати показання, за наявності на те підстав, вони несуть відповідальність за завідомо неправдиві показання.
Після цього головуючий попереджає свідка про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань (ст. 385 КК), за винятком випадків, коли така відмова згідно з положеннями чинного законодавства є правом цієї особи, та завідомо неправдиві показання (ст. 384 КК).
2. Якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий особисто або судовий розпорядник згідно з ч. 2 ст. 74 КПК за його розпорядженням приводить свідка до присяги такого змісту: \”Я, (прізвище, ім\’я, по батькові), присягаю говорити суду правду і лише правду\”.
Німий свідок складає присягу в письмовій формі, підписуючи текст того самого змісту, який долучається до матеріалів кримінального провадження. Для проведення допиту німого свідка залучається сурдоперекладач, свідка, який не володіє чи недостатньо володіє державною мовою, тобто мовою, якою здійснюється кримінальне провадження, – перекладач. Суд у таких випадках, перед початком допиту згідно з частинами 4,5 ст. 68 КПК має пересвідчитися в особі і компетентності перекладача (сурдоперекладача), з\’ясувати його стосунки з обвинуваченим, потерпілим, свідком, роз\’яснити його права і обов\’язки та попередити про відповідальність за завідомо неправильний переклад (ст. 384 КК) або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов\’язків (ст. 385 КК).
Крім того, слід звернути увагу, що свідок відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 66 КПК має право користуватися під час давання показань (допиту), а також при проведенні за його участю інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката. Якщо свідок виявив бажання скористатися цим правом, суд має пересвідчитися в компетентності адвоката і за відсутності перешкод допустити (залучити) його до участі в судовому розгляді.
3. Головуючий протягом допиту має контролювати хід допиту свідків, щоб: -уникнути зайвого витрачання часу, зокрема, зняти запитання, які не стосуються
обставин кримінального провадження, робити зауваження учасникам судового провадження, які здійснюють допит, вимагати від допитуваного в разі допущення ним нечітких та незрозумілих висловлювань надання ним конкретної відповіді – \”так\” чи \”ні\”, а від особи, яка ставить запитання, – їх чіткого формулювання тощо;
– захистити свідків від образи, наприклад, у разі ведення допиту в некоректній формі, усупереч загальноприйнятим нормам моралі та етики, з наведенням запитань, які принижують честь або гідність допитуваного тощо;
– не допустити порушення правил допиту, зокрема, щодо встановленого ч. 2 ст. 224 КПК часу ведення допиту, заборони ставити навідні запитання протягом прямого допиту тощо.
4. Кожен свідок допитується окремо, за винятком випадку, передбаченого частиною чотирнадцятою коментованої статті, коли проводиться одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з\’ясування причин розбіжностей у їхніх показаннях.
5. Для забезпечення безпеки, захисту свідка, уникнення психологічного тиску на нього, що може вплинути на надані ним показання, сторона кримінального провадження або сам свідок перед проведенням допиту останнього може заявити клопотання про його допит за відсутності певного допитаного свідка, при цьому зазначення мотивів, які спонукали до заявлення такого клопотання, законом не вимагається. У такому випадку суд має задовольнити таке клопотання та видалити із зали судового засідання допитуваного свідка.
6. Слід зазначити, що допит свідка – це процесуальна дія, яка спрямована на отримання у встановленому КПК порядку показань свідка про відомі йому обставини, що мають значення для дослідження всіх істотних обставин кримінального провадження. Коментована стаття виділяє два види допиту: прямий та перехресний. При цьому прямий допит – це допит, який здійснюється між двома учасниками судового процесу, тобто одна особа (прокурор, захисник або обвинувачений) ставить запитання, а інша (свідок) – відповідає. Перехресний допит, слідує за прямим та полягає в запитуванні свідка протилежною стороною, при цьому зберігається право ставити запитання й тією стороною, що його викликала (одночасний допит). Аналогічним чином слід проводити допит особи з чужих слів, за умови визнання судом такого допиту можливим (ст. 97 КПК) (див. коментар до ст. 97 КПК).
Після проведення підготовчої частини допиту: з\’ясування особистих даних про свідка, роз\’яснення йому прав (за необхідності), попередження про притягнення до кримінальної відповідальності, приведення до присяги, головуючий пропонує свідкові розповісти про всі відомі йому обставини кримінального провадження. У процесі вільних пояснень свідок має можливість викласти факти в тій послідовності, у якій він їх сприймав. Під час цих пояснень ніхто із представників сторін не вправі втручатися у їх виклад або переривати свідка, окрім головуючого, якщо той виходить за межі обставин, щодо яких дає показання.
Після цього першим ставить запитання прокурор, якщо це свідок обвинувачення, а якщо свідок захисту – захисник, за його відсутності запитання ставить обвинувачений. Під час прямого допиту не дозволяється ставити навідні запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї, так звані \”навідні запитання\”. Натомість можуть бути поставлені такі питання, які спрямовані на доповнення показань, зокрема запитання: а) про окремі обставини, які свідок не виклав у своїй розповіді; б) спрямовані на уточнення окремих фактів; в) що викликають асоціації з подією, яка з\’ясовується, чим допомагають пригадати значимі для кримінального провадження обставини; г) контрольні запитання для перевірки правильності наданих свідком відомостей тощо. Запитання повинні ставитись почергово, по суті і лише ті, які необхідно з\’ясувати для всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження.
7. Після закінчення прямого допиту свідка головуючий надає можливість протилежній стороні судового процесу для проведення перехресного допиту, під час якого дозволяється ставити навідні запитання. Перехресний допит вважається основним способом перевірки показань свідка, під час якого сторони кримінального провадження мають право ставити свідку запитання щодо: а) його можливості сприймати факти, про які він дає показання; б) інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка; в) попередніх показань, які не узгоджуються із його щойно наданими показаннями тощо. Зазначимо, що, у свою чергу, свідок згідно з ч. З ст. 96
КПК зобов\’язаний відповідати на запитання, спрямовані на з\’ясування достовірності його показань.
8. Під час допиту свідка сторонами кримінального провадження одна із сторін, зазвичай це сторона, яка викликала свідка, може висловити протест щодо запитання, яке, на її думку, не стосується кримінального провадження. Також може бути висловлений протест щодо некоректності запитання, вміщення у ньому формулювання, яке містить відповідь, частину відповіді або підказку до неї тощо. Головуючий за висловленим протестом має право зняти питання, проголошуючи \”Протест прийнято, питання знято\”. Зняття питання головуючим звільняє свідка від обов\’язку відповідати на поставлене запитання. Слід зазначити, що питання, які ставляться свідку для з\’ясування достовірності його показань, на які він зобов\’язаний відповідно до ст. 96 КПК відповісти, суд не може зняти.
9. Для забезпечення безпеки свідка, наприклад, особи, яка проводила негласні слідчі (розшукові) дії або була залучена до їх проведення (ч. 2 ст. 256 КПК) або в разі існування небезпеки для життя і здоров\’я свідка, який підлягає допиту, за його клопотанням або сторони судового провадження чи за власною ініціативою суду такий свідок може бути допитаний з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію (зокрема, внаслідок зміни зовнішності). Крім того, допит свідка може бути проведений у режимі відеоконференції з підстав та в порядку, передбаченому ст. 336 КПК (див. коментар до ст. 336 КПК). Суд, постановляючи вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка в такому порядку, повинен: а) попередньо з\’ясувати наявність заперечень сторін кримінального провадження проти проведення допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, та в разі їх обґрунтованості відмовити у проведенні допиту свідка в порядку, визначеному цією частиною статті; б) забезпечити сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. У разі якщо існує загроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод.
10. Якщо ж свідок під час допиту, відповідаючи на поставлені йому запитання, висловлюється нечітко або з його слів незрозуміло, чи визнає він обставини чи заперечує проти них, суд вправі зажадати від нього дати конкретну відповідь на поставлене питання, використовуючи при цьому лише слова \”так\” чи \”ні\”. Відповідно суд вправі вимагати від особи, яка ставить запитання, формулювати їх конкретно; чітко і зрозуміло для присутніх та зокрема свідка.
11. Після допиту свідка (прямого та перехресного) головуючий звертається до потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, їх представників та законних представників, чи не бажають вони запитати свідка, якщо так, тоді зазначені особи в порядку черговості ставлять запитання свідкові. Також поставити запитання може головуючий, судді (якщо кримінальне провадження здійснюється колегіально), а також присяжні згідно з п. З ч. 1 ст. 386 КПК з дозволу головуючого. Зазначимо, що головуючий для уточнення і доповнення відповідей свідка вправі ставити йому запитання протягом усього допиту.
12. Свідок під час допиту має право користуватися нотатками, які йому необхідні для надання показань (повної та вичерпної відповіді), пов\’язаних із будь-якими вимірами чи обчисленнями, або щодо іншої інформації, яку йому важко запам\’ятати.
13. Закінчення допиту свідка не виключає його повторного допиту в цьому ж судовому засіданні чи в наступному. Такий допит здійснюється за клопотанням самого свідка, сторони кримінального провадження або за ініціативою суду. Про здійснення допиту свідка повторно суд постановляє вмотивовану ухвалу. Слід зазначити, що необхідність у повторному допиті свідка виникає, якщо в судовому засіданні з\’ясувалось, що свідок може надати показання про інші обставини кримінального провадження, щодо яких він не допитувався. Приводом для проведення повторного допиту свідка може послужити зміна прокурором обсягу обвинувачення (ст. 338 КПК), висунення додаткового обвинувачення (ст. 339 КПК), надані іншими свідками показання, результати дослідження інших доказів, пояснення експерта та спеціаліста тощо. Зауважимо, що під час дослідження інших доказів, зокрема, речових доказів, документів (протоколи слідчих (розшукових) дій, висновки проведених експертиз тощо), дослідження звуко- і відеозаписів свідкам щодо досліджуваного також можуть ставитися запитання учасниками судового провадження, експертом, а також судом.
14. Якщо виникають розбіжності між показаннями вже допитаних учасників кримінального провадження (свідків, потерпілих, обвинувачених), суд вправі призначити одночасний допит двох чи більше таких осіб. Використання законодавцем у коментованій нормі \”допитаних учасників кримінального провадження\” свідчить, що одночасно можуть допитуватися не лише свідки чи потерпілі або обвинувачені, а свідок та потерпілий, свідок, потерпілий та обвинувачений, свідок та обвинувачений, потерпілий та обвинувачений. Такий допит проводиться для з\’ясування причин розбіжностей в їхніх показаннях, встановлення дійсних обставин справи.
На початку такого допиту згідно з ч. 9 ст. 224 КПК головуючий встановлює, чи знають викликані особи одна одну і в яких стосунках вони перебувають між собою. При цьому свідки попереджаються про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань (за винятком випадків, передбачених законом, про що зазначається вище) і за давання завідомо неправдивих показань, а потерпілі – за давання завідомо неправдивих показань.
15. Допитаний свідок на вимогу суду може бути залишений у залі судового засідання, в іншому випадку свідок перебуває за межами зали під контролем судового розпорядника для недопущення його спілкування зі свідками, які ще не були допитаними.