Науково-практичний коментар до ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України | Адвокат Прокопенко Вадим, г. Киев

Науково-практичний коментар до ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України

Науково-практичний коментар до ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України

Стаття 438. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції
 
1. Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:
1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;
3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
2. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
3. Суд касаційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок, ухвалу про відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру, ухвалу про закриття кримінального провадження лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого або особи стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
 
Коментар:
1. Підставами для скасування або зміни судових рішень, передбачених у ст. 424 КПК, при розгляді справи в суді касаційної інстанції відповідно до ч. 1 коментованої статті є істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. З будь-яких інших підстав суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваного судового рішення та залишає його без зміни.
2. Вирішуючи питання про наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, суд касаційної інстанції має керуватися положеннями статей 412-414 КПК.
Так, перевіряючи оскаржуване судове рішення на істотність порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених судом першої та/або апеляційної інстанції, колегія суддів має враховувати, що такими порушеннями є порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення та в будь-якому разі скасовувати судове рішення, якщо:
1) за наявності підстав для закриття провадження судом його не закрито. Підстави для закриття судового провадження визначено у ст. 284 КПК. Слід зазначити, що законодавець для повної реалізації права особи, передбаченого ч. 1 ст. 283 КПК, на розгляд обвинувачення проти неї в суді в найкоротший строк або на його припинення шляхом закриття провадження зобов\’язав суди протягом усього судового провадження перевіряти справу на наявність підстав для її закриття і в разі їх виявлення приймати рішення про закриття кримінального провадження. Так, суд першої інстанції ще під час підготовчого провадження згідно з п. 2 ч. З ст. 314 КПК у разі встановлення підстав, передбачених у пп. 4-8 ч. 1 та ч. 2 ст. 284 КПК, вправі прийняти рішення про закриття провадження; якщо ж підстави для закриття кримінального провадження, передбачені у пп. 5-8 ч. 1 та ч. 2 ст. 284 КПК, виявляються під час судового провадження, суд згідно з абз. 2 ч. 6 ст. 284 КПК постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження; неприйняття такого рішення за наявності підстав для закриття кримінального провадження є підставою для скасування судом апеляційної інстанції судового рішення суду першої інстанції та постановлення ухвали про закриття кримінального провадження. Після апеляційного розгляду кримінального провадження внаслідок подання касаційної скарги перевірку на наявність підстав для закриття кримінального провадження і відсутність допущених судами першої та апеляційної інстанції порушень відповідних вимог процесуального закону здійснює суд касаційної інстанції. Останній в разі їх виявлення, з\’ясувавши, що суд першої та/або апеляційної інстанції всупереч установленим вимогам КПК за наявності підстав для закриття провадження в кримінальній справі не закрив його, скасовує такс судове рішення та постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження;
2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду, тобто за участі судді чи суддів, а у разі розгляду кримінального провадження судом присяжних – присяжного чи присяжних, які відповідно до статей 75,76 КПК не можуть бути в складі суду, що здійснює судове провадження. Слід зазначити, що обмеження, встановлені у статтях 75, 75 КПК, поширюються і на запасного суддю (запасних присяжних), а також на суддю, який брав участь у складі колегії суддів суду першої інстанції під час підготовчого провадження, незважаючи на заявлене обвинуваченим клопотання про проведення судового розгляду судом присяжних, унаслідок чого вибув зі складу професійних суддів, які брали участь у підготовчому судовому засіданні;
 
3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадку спрощеного провадження щодо кримінальних проступків, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов\’язковою, зокрема коли кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення;
4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов\’язковою. Відповідно до вимог процесуального закону участь захисника в кримінальному провадженні у випадках, передбачених ч. 1 ст. 49 КПК, є обов\’язковою. Суд має пам\’ятати, що відповідно до ст. 6 КЗПЛ кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше, в тому числі, право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або – за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника – одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя. Тому в разі відсутності захисника, участь якого є обов\’язковою, суд відповідно до ч. 1 ст. 324 КПК повинен відкласти судовий розгляд та вжити заходів щодо його прибуття до суду або згідно з частиною третьою цієї статті залучає іншого;
5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Суд на початку будь-якої стадії судового провадження, перевіряючи явку учасників, повинен переконатися в їх належному повідомленні про дату, час і місце судового засідання. У разі неприбуття потерпілого, належно повідомленого про судовий розгляд (за наявності підтвердження одержання ним судового виклику), та за відсутності поважних причин такої неявки і клопотання про відкладення судового розгляду в зв\’язку з його неприбуттям, заслухавши думку інших учасників судового провадження, суд відповідно до ч. 1 ст. 325 КПК вправі ухвалити рішення про проведення судового розгляду без потерпілого, за винятком випадків, передбачених у КПК, зокрема, коли кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення або у судовому провадженні розглядається укладена угода про примирення або вирок затверджений щодо такої угоди, чи постановлена ухвала про відмову в її затвердженні тощо. У цих випадках суд повинен прийняти рішення про відкладення судового розгляду;
6) порушені правила підсудності, встановлені у статтях 32, 33 КПК, зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 32 КПК кримінальне провадження щодо обвинувачення судді у вчиненні кримінального правопорушення не може здійснюватися тим судом, у якому вій обіймав чи обіймає посаду судді (детальніше див. коментар до статей 32-34 КПК);
7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Слід зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 103 КПК формами фіксування кримінального провадження є протокол, носій інформації, на якому за допомогою Технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, а також журнал судового засідання. При цьому під час судового провадження відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу (в разі неприбуття учасників судового провадження згідно з ч. 4 ст. 107 КПК таке фіксування не здійснюється) та відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК ведеться журнал судового засідання. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов\’язковим (тобто в усіх випадках, коли присутні учасники судового провадження), тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих унаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними (ч. 6 ст. 107 КПК). Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді апеляційної інстанції, є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції.
Підставами для скасування судових рішень з огляду на практику ЄСПЛ та положень п. 1 і 3 ст. 6 КЗПЛ є також порушення права обвинуваченого на захист. Зокрема, до таких порушень слід віднести: 1) неотримання обвинуваченим судового рішення мовою, якою він не володіє; 2) неможливість обвинуваченого брати участь у допиті свідків обвинувачення, зокрема, у разі, коли, керуючись ст. 97 КПК, суд заслухав показання з чужих слів та в порушення ч. 6 цієї статті поклав їх в основу обвинувального вироку. Слід мати на увазі, що ЄСПЛ у справі \”Корнєв і Карпенко проти України\” (п. 54 рішення від 21 жовтня 2010 р., яке набуло статусу остаточного 21 січня 2011 р.) визначив, що пункти 1 і 3 (сі) статті 6 КЗПЛ як загальне правило вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше; 3) ненадання обвинуваченому можливості виступити в судових дебатах та з останнім словом тощо.
Перевіряючи оскаржуване судове рішення на предмет допущення судом першої інстанції та/або апеляційної інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд касаційної інстанції повинен ураховувати, що такими порушеннями відповідно до ст. 413 КПК є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Зокрема, у разі, коли суд, зазначивши у судовому рішенні про наявність декількох пом\’якшуючих обставин, позитивної характеристики особи обвинуваченого, призначаючи останньому міру покарання, не застосував ст. 69 КК, або за наявності клопотання колективу підприємства, де працює обвинувачений, про передачу його на поруки, визнання ним своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення невеликої тяжкості, всупереч положенням ст. 47 КК не звільнив останнього від кримінальної відповідальності. Також незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, наявне у випадках неправильної кваліфікації/перекваліфікації суспільно небезпечних діянь;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню. Наприклад, суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не врахував, що з моменту вчинення ним кримінального правопорушення кримінальний закон зазнав змін і санкція кримінального правопорушення, інкримінованого обвинуваченому, була посилена;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Наприклад, апеляційний суд постановив виправдувальний вирок у зв\’язку з тим, що арбітражний керуючий, на його думку, не є особою, яка надає публічні функції, оскільки в ч. З ст. 3684 КК посилання на нього відсутнє. У цьому разі суд не взяв до уваги, що законодавець безпосередньо в ч. З ст. 3684 КК (одержання неправомірної вигоди особою, яка надає публічні послуги) не дає вичерпного переліку осіб, які можуть вчинити цей злочин, крім того, у ч. 1 цієї статті, яка передбачає кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди особі, яка надає публічні послуги, арбітражний керуючий до таких осіб безпосередньо віднесений;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Слід зазначити, що суд, вирішуючи питання про зміну чи скасування оскаржуваного судового рішення з підстави неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, повинен ураховувати положення статей 433,437 КПК щодо меж перегляду судом касаційної інстанції та недопущення погіршення правового становища виправданого чи засудженого. Зокрема, у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого, за наявності приводів (подано касаційну скаргу прокурором, потерпілим чи його представником) суд касаційної інстанції не вправі самостійно змінити судове рішення, а зобов\’язаний скасувати його та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції. Про зміну оскаржуваного судового рішення суд касаційної інстанції постановляє ухвалу в разі, якщо помилки, допущені судом першої або апеляційної інстанції, можна усунути без скасування такого рішення, не змінюючи його суті, якщо такі помилки стосуються окремих частин рішення.
При вирішенні питання про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого суд касаційної інстанції, керуючись ст. 414 КПК, повинен ураховувати, що під таким покаранням слід визнавати покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м\’якість або через суворість.
У чинному кримінальному законодавстві поняття ступеня тяжкості злочину вживається у двох значеннях: як підстава класифікації злочинів та як один із критеріїв індивідуалізації покарання. У статті 12 КК ступінь тяжкості злочину виступає показником типового рівня суспільної небезпеки злочинів певних видів, що відображається у санкціях. Натомість у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК ступінь тяжкості вчиненого злочину, врахування якого є обов\’язком суду при призначенні покарання, – це показник індивідуального рівня суспільної небезпеки конкретного злочину, зумовленого його специфічними об\’єктивними і суб\’єктивними ознаками.
До обставин, які впливають на суспільну небезпеку конкретного злочину, а отже, можуть вважатися (з точки зору застосування п. З ч. 1 ст. 65 КК) показниками ступеня тяжкості вчиненого злочину, слід відносити: а) поєднання у вчиненому декількох кваліфікуючих ознак злочину, при тому що для інкримінування особі відповідної норми Особливої частини КК досить однієї кваліфікуючої ознаки; б) заподіяння шкоди додатковому факультативному об\’єкту злочину; в) вчинення особою не одного, а декількох діянь, альтернативно вказаних у певній кримінально-правовій забороні, а так само вчинення особою більш суспільно небезпечного діяння з числа тих, які утворюють склад злочину з альтернативними діяннями; г) кількість потерпілих від злочину, для кваліфікації якого за нормою Особливої частини КК вимагається наявність іншої кількості потерпілих; д) характер протиправної поведінки потерпілого при вчиненні умисного вбивства або умисного тяжкого тілесного ушкодження у стані сильного душевного хвилювання; е) умисне вчинення особою злочину, щодо якого законодавець не виключає можливість його скоєння через необережність; є) вчинення з прямим умислом злочину, який може бути вчинений і з непрямим умислом; ж) настання похідних суспільно небезпечних наслідків, які виходять за межі складу конкретного злочину; з) настання більш суспільно небезпечних наслідків з числа тих, які альтернативно вказані в диспозиції норми КК або які позначені в ній за допомогою оціночної ознаки; і) різний розмір суспільно небезпечних наслідків, описаних у КК шляхом використання кількісних ознак складу злочину, за умови, що величина цих наслідків на кваліфікацію вчиненого вже не впливає.
Виокремлення особи обвинуваченого як самостійного критерію індивідуалізації покарання сприяє реалізації принципів призначення покарання, слугує однією з передумов досягнення цілей покарання, враховує той очевидний факт, що особистісні якості людини виявляються у вчиненому злочині далеко не завжди адекватно і повною мірою. Вбачається, що без всебічного з\’ясування відомостей про особу обвинуваченого (винного) суд не зможе виконати законодавчу вимогу про призначення покарання, необхідного і достатнього для виправлення особи та попередження нових злочинів (ч.2СТ.65КК).
Відповідно до П. З ч. 1 ст. 65 КК суд зобов\’язаний всебічно з\’ясувати обставини, які характеризують особу винного, не обмежуючись при цьому обставинами, безпосередньо пов\’язаними із вчиненням злочину. Врахування особи обвинуваченого передбачає врахування судом особливостей, що як позитивно, так і негативно характеризують його особу та мали місце до, під час та після вчинення кримінального правопорушення.
Неврахування або неповне врахування судом ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (обставин, які впливають на суспільну небезпеку конкретного правопорушення) та особи обвинуваченого є однією із підстав скасування (зміни) судового рішення. У такому разі суд касаційної інстанції, вирішуючи питання про скасування чи зміну судового рішення, повинен, урахувавши положення статей 433, 437 КПК, скасувати оскаржуване судове рішення, якщо призначене судом першої чи апеляційної інстанції є явно несправедливим через м\’якість, або змінити його, якщо призначене покарання є явно несправедливим через суворість.
Слід зауважити, що у разі неврахування судом загальних засад призначення покарання, з точки зору КПК може розцінюватися і як неправильне застосування кримінального закону. Наприклад, суд у вироку як на обставину, що обтяжує покарання, посилається на обставину, відсутню у переліку, наведеному у ч. 1 ст. 67 КК (див. коментар до статей 412-414 КПК).
3. Допущення судом першої чи апеляційної інстанції істотних порушень прав обвинуваченого або особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру (наприклад, судове провадження проведене за відсутності захисника, хоча обвинувачений заявляв клопотання про його призначення (участь), або за відсутності обвинуваченого), не можуть бути підставою для скасування судом касаційної інстанції виправдувального вироку, ухвали про відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру, ухвали про закриття кримінального провадження (крім випадку, якщо ухвала про закриття кримінального провадження була постановлена у зв\’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності за наявності її заперечень проти цього).