Науково-практичний коментар до ст. 21 Кодексу законів про працю України | Адвокат Прокопенко Вадим, г. Киев

Науково-практичний коментар до ст. 21 Кодексу законів про працю України

Науково-практичний коментар до ст. 21 Кодексу законів про працю України

Стаття 21. Трудовий договір
Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов\’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов\’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. 
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов\’язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Коментар:
1. У статті, що коментується, дається легальне визначення трудового договору. Слід враховувати, що трудовий договір як документ під таким заголовком, що підписаний його сторонами, укладається цього часу далеко не завжди, точніше буде сказати, що такий договір у письмовому вигляді оформляється дуже рідко. Часто трудовий договір не укладається в письмовій формі навіть тоді, коли закон визнає таку форму обов\’язковою (частина перша ст. 24 КЗпП).
Законодавство про працю, хоча і приписує укладати трудові договори, за загальним правилом, у письмовій формі, все-таки не може бути визнане занадто суворим щодо необхідності додержання письмової форми трудового договору порівняно, наприклад, з цивільним законодавством. Тому він може бути оформлений і документом під таким заголовком (\”трудовий договір\”), і виданням власником або уповноваженим ним органом наказу про прийняття на роботу відповідно до заяви працівника. Трудовий договір вважається укладеним також і тоді, коли працівник був фактично допущений до роботи, хоча ніякі документи про прийняття на роботу не оформлялися.
2. Водночас в окремих випадках робота може виконуватися не на підставі трудового договору, а з інших юридичних підстав. Зокрема, можливе виконання роботи на підставі цивільно-правового договору. Відрізнити трудовий договір від договору цивільно-правового характеру за соціально-економічним змістом важко, хоча основний критерій відмінності і зрозумілий: цивільно-правовий договір укладається заради досягнення результатів праці, а трудовий – регулює сам процес праці. У реальності, однак, грані між цивільно-правовим і трудовим договорами нерідко стираються. Ця тенденція поглиблюється тим, що широкого застосування набуло використання терміну \”трудова угода\” щодо і цивільно-правових, і трудових договорів, що укладаються для виконання певної роботи. Ми б не рекомендували взагалі використовувати назву \”трудова угода\” щодо обох названих різновидів договорів, оскільки це вносить невизначеність у відносини сторін.
3. Схема розмежування цивільно-правових і трудових договорів за критерієм їх предмета (об\’єкта) така: якщо фізична особа взяла на себе обов\’язок виконати роботу і передати замовникові результат роботи – це договір підряду або інший цивільно-правовий договір. Якщо фізична особа взяла на себе зобов\’язання створити твір науки, літератури, мистецтва і передати його замовнику – це теж цивільно-правовий (авторський) договір. Якщо ж громадянин виконує роботи під керівництвом іншої сторони, що прийняла на себе обов\’язок організувати працю, одержала право давати вказівки щодо послідовності проведення робіт – це трудовий договір.
Однак ніхто не заборонив укласти цивільно-правовий договір, за яким ніякий результат праці замовнику передаватися не буде, оскільки послуга, що робиться за таким договором невіддільна від самого процесу її надання (наприклад, послуга щодо охорони об\’єкта або особистої охорони).
4. З урахуванням труднощів розмежування цивільно-правових і трудових договорів за змістовним (соціально-економічним) критерієм розрізняти їх слід за формально-юридичною ознакою. При укладенні цивільно-правового договору варто включити до нього умови про те, що підрядник (виконавець, автор тощо) виконує роботу за свій ризик, самостійно організує виконання роботи, не підлягає внутрішньому трудовому розпорядку замовника, не має права на одержання допомоги з соціального страхування. Навпаки, при укладенні трудового договору працівник підлягає внутрішньому трудовому розпорядку роботодавця, про прийняття його на роботу видається наказ, працівник має право на одержання допомоги з соціального страхування тощо.
5. Трудовий договір як підстава трудових правовідносин набув загального поширення. Відповідно до ст. 2 КЗпП він укладається при прийнятті на роботу на підприємства, в установи, організації. Трудовий договір вважається також підставою для трудових правовідносин, в яких перебувають державні службовці. Зміст Закону України \”Про державну службу\” дає змогу стверджувати, що законодавство про працю поширюється навіть на вищих посадових осіб, починаючи від Президента України і Голови Верховної Ради України.
6. Працівник як сторона трудового договору – це завжди фізична особа, тому зазначення в ст. 3 КЗпП на те, що особливості регулювання праці членів кооперативних об\’єднань визначаються відповідним спеціальним законодавством, не може застосовуватися, тому що це правило не має предмета правового регулювання. У кооперативні об\’єднання можуть входити лише кооперативи (ст. 30 Закону \”Про кооперацію\”, ст. 26 Закону \”Про сільськогосподарську кооперацію\”) і споживчі товариства, їх спілки (ст. 8 Закону \”Про споживчу кооперацію\”). Оскільки громадяни не можуть бути членами кооперативних об\’єднань, не існує такого явища як праця членів названих об\’єднань.
Іноземці та особи без громадянства як сторона трудового договору
7. Укладення трудового договору на території України з іноземцями, тобто громадянами інших держав або особами без громадянства, має істотні особливості. Нарівні з громадянами України право на працевлаштування (укладення трудового договору) мають лише іноземці, які постійно проживають в Україні (ст. 8 Закону \”Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства\”), тобто ті, які одержали у встановленому порядку посвідчення на постійне проживання в Україні. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів \”Про затвердження Порядку оформлення іноземцям і особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні\” дозвіл на працевлаштування не потрібен іноземцям, які постійно проживають в Україні, та іншим іноземцям у випадках, передбачених законами і міжнародними договорами України. Крім того, ч. 2 ст. 35 Закону \”Про угоди про розподіл продукції\” надає право інвестору наймати на роботу іноземців у межах і згідно посад (спеціальностей), визначених угодою про розподіл продукції, без одержання дозволу на працевлаштування.
Зі ст. 79 Основ законодавства України про охорону здоров\’я випливає право установи охорони здоров\’я, громадян та їх об\’єднань самостійно укладати такі трудові договори і контракти, що можуть бути кваліфіковані як договори про міжнародне співробітництво у сфері охорони здоров\’я. Зазначення на право укладати договори (контракти) самостійно слід тлумачити як звільнення від обов\’язку отримувати дозвіл на працевлаштування. Таке ж право надане закладам, підприємствам, організаціям і установам культури, громадянам і їхнім об\’єднанням, якщо трудовий договір (контракт) може бути кваліфікований як форма міжнародного культурного обміну. Це випливає зі ст. 30 Основ законодавства України про культуру.
8. Постійне місце проживання стосовно іноземців та осіб без громадянства слід визначати відповідно до ст. 1 Закону \”Про зовнішньоекономічну діяльність\” як місце проживання на території будь-якої держави не менше одного року фізичної особи, що не має постійного місця проживання на території інших держав, і має намір жити на території цієї держави протягом необмеженого строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке проживання не є результатом виконання цією особою службових обов\’язків чи зобов\’язань за договором (контрактом). Це визначення не може поширюватися на випадки тимчасового в\’їзду з метою працевлаштування, хоча б загальна тривалість перебування і перевищувала 1 рік.
9. Іноземець може отримати дозвіл на імміграцію й іммігрувати на постійне проживання за умови, що він: 1) має в Україні законне джерело існування; 2) перебуває у близьких родинних відносинах (батько, мати, діти, брат, сестра, чоловік, дід, баба, онук) з громадянами України; 3) перебуває на утриманні громадянина України; 4) має на своєму утриманні громадянина України; 5) в інших передбачених законами України випадках (ст. 3 Закону \”Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства\”).
10. Дозвіл на працевлаштування іноземців видається Державним центром зайнятості Міністерства праці та соціальної політики України, а за його дорученням – центрами зайнятості Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя. Із заявою про одержання дозволу до державного центру зайнятості звертається роботодавець. До заяви додаються: 1) обґрунтування необхідності використання праці іноземців і можливості створення для них необхідних умов перебування і діяльності; 2) копія контракту між іноземним та українським суб\’єктами господарської діяльності на виконання певного обсягу робіт чи послуг (якщо такий контракт укладено); 3) копії статуту і свідоцтва про державну реєстрацію суб\’єкта господарської діяльності (засвідчені у встановленому порядку); 4) список іноземних громадян, про надання права на працевлаштування яким просить роботодавець (з зазначенням їх повного імені прізвища, року народження, номера паспорта, спеціальності (професії), статі); 5) квитанція (платіжне доручення) про перерахування плати за розгляд заяви в розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; 6) копія проекту контракту роботодавця з працівником-іноземним громадянином; 7) документ (наказ, витяг з протоколу, довіреність), що засвідчує право представника роботодавця представляти його інтереси в центрі зайнятості; 8) копії документів про освіту або кваліфікацію; 9) довідка органу державної податкової служби про оплату роботодавцем передбачених законодавством податків і зборів (п. 5 Порядку оформлення іноземцям та особам без громадянства дозволу на працевлаштування в України).
Державний центр зайнятості приймає рішення про оформлення дозволу протягом 30 днів після одержання заяви з доданням необхідних документів. Дозвіл оформляється за умови, що в Україні (у даному регіоні) відсутні працівники, здатні виконувати даний вид робіт або є достатнє обґрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців.
Дозвіл на працевлаштування видається строком до одного року. Строк дозволу може бути продовжений, якщо роботодавець звернувся з заявою до Державного центру зайнятості за місяць до закінчення строку дії дозволу в установленому порядку.
Проте строк безперервного перебування іноземців в Україні з метою працевлаштування не може перевищувати 4 роки. Після перерви тривалістю не менше 6 місяців іноземцю знову може бути оформлений дозвіл на працевлаштування.
11. Іноземні громадяни, що уклали на території України трудовий договір без відповідного дозволу, підлягають негайному видворенню органами внутрішніх справ. У випадку використання праці іноземців або осіб без громадянства без дозволу Державного центру зайнятості України (за його дорученням – відповідними центрами зайнятості Автономної Республіки Крим, обласних, міст Києва та Севастополя) з підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності державна служба зайнятості стягує штраф за кожну таку особу в пятидесятикратному розмірі неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (850 грн.). Ці кошти направляються до Фонду загальнообов\’язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (п. 1 ст. 16 Закону \”Про загальнообов\’язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття\”). Підкреслимо, що зазначений штраф стягується не тільки з підприємств, а і з бюджетних установ. Однак стягнення штрафу з роботодавців-фізичних осіб за такі порушення не передбачено.
12. Трудовий договір не є підставою трудових відносин осіб, засуджених до позбавлення волі. Праця цих осіб регулюється ст. 118 – 122 Кримінально-виконавчого кодексу та іншими актами кримінально-виконавчого законодавства. Водночас у певній частині праця осіб, що відбувають покарання у вигляді позбавлення волі, регулюється законодавством про працю. Так, трудове законодавство поширюється на засуджених до позбавлення волі в частині, що стосується охорони праці і техніки безпеки, звільнення від роботи у святкові дні, застосування підсумованого обліку робочого часу і надання їм щотижневих днів відпочинку (ст. 119 Кримінально-виконавчого кодексу України).
13. Трудове законодавство поширюється на трудові відносини засуджених, що відбувають покарання у вигляді виправних робіт без позбавлення волі. Тому все, що говориться в трудовому законодавстві про працівників (крім виключень, які встановлені Кримінально-виконавчим кодексом України), поширюється і на засуджених, що відбувають покарання у вигляді виправних робіт без позбавлення волі.
14. Трудовий договір є підставою трудових відносин із громадянами, направленими на альтернативну (невійськову) службу. До цих осіб, за встановленими винятками, застосовується законодавство про працю (ст. 15 Закону \”Про альтернативну (невійськову) службу\”).
15. Інша сторона трудового договору – це власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган. Стороною трудового договору може бути також фізична особа, що уклала трудовий договір із працівником. Укладення трудових договорів фізичними особами як роботодавцями в умовах реформ, переходу економіки до ринкових відносин набуває все більшого поширення з тієї причини, що громадянам дозволено займатися підприємництвом як із створенням юридичної особи, тобто підприємства, так і без її створення. Закон \”Про адвокатуру\” (ст. 4) не називає прямо адвокатів, які займаються адвокатською діяльністю індивідуально, суб\’єктами підприємницької діяльності. Однак їм також дане право приймати на роботу помічників. Викладене стосується і приватних нотаріусів (ст. 24 Закону \”Про нотаріат\”).
16. До 20 березня 1991 року, коли була змінена редакція статті 21 Кодексу законів про працю України, законодавство вважало стороною трудового договору не власника або уповноважений ним орган, а саме підприємство, установу, організацію. Визнання стороною трудового договору власника, на нашу думку, є не досить вдалим. Більше того, зазначення на власника як на сторону трудового договору може ввести в оману. Складається враження, що власник несе не тільки обов\’язки, але й відповідальність перед працівником. Тим часом – це не так. Правда, таке твердження потребує добротної аргументації. Дійсно, визнання власника стороною трудового договору, яка отримує в силу цього договору права і бере на себе обов\’язки, суперечить ч. 3 ст. 96 ЦК України, відповідно до якої учасник (засновник) юридичної особи не відповідає за зобов\’язаннями юридичної особи. Однак ЦК допускає винятки з цього правила, одним із яких – можлива така думка – і є зазначена норма ст. 21 КЗпП. Отже, потрібно вирішити, що ж криється за визнанням власника або уповноваженого ним органу стороною трудового договору, чи варто дійсно визнати його, а не підприємство, установу, організацію стороною трудового договору.
17. На користь пріоритетного застосування ст. 21 КЗпП для вирішення питання про те, хто ж є стороною трудового договору, є такі аргументи: 1) ч. 3 ст. 96 ЦК України сформульовано як норму умовної дії (застосовується, якщо інше не встановлено законодавчими актами). Саме такий виняток і встановлено ст. 21 КЗпП; 2) ст. 21 КЗпП взагалі не вирішує питання про відповідальність власника за борги створених ним юридичних осіб, а визнає стороною трудового договору не юридичну особу (підприємство, установу, організацію), а власника. Отже, на цю сторону договору покладаються всі обов\’язки перед працівником.
Однак наведені міркування спростовуються більш вагомими аргументами на користь визнання зобов\’язаним і відповідальним перед працівником не власника, а підприємства. Досить навести два з них: 1) п. 2 ч. 1 ст. 112 ЦК передбачає задоволення вимог працівників за рахунок майна ліквідованого підприємства, а не власника, а ч. 4 цієї ж статті визнає погашеними претензії, не задоволені за браком такого майна; 2) подібні правила встановлені ст. 31 і 33 Закону \”Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом\”. Ст. 112 ЦК і ст. 31 і 33 Закону \”Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом\” є нормами спеціальними. Вони вирішують питання саме про те, хто ж відповідає перед працівником за браком майна підприємства, і не допускають можливості покладення на власника відповідальності за борги створених ним підприємств (за винятком встановлених законодавством випадків). Цим нормам слід надати пріоритет перед ст. 21 КЗпП, що формулює норму загального характеру. Отже, перед працівником власник, за загальним правилом, відповідати не може. Але сторона, що не несе в даних правовідносинах відповідальність, – це ж і не сторона договору (правовідносин). Очевидно, хтось інший несе відповідальність за виконання обов\’язків у даних правовідносинах. Цей інший повинен вважатися стороною і правовідносин, і договору. У цьому випадку стороною трудового договору може визнаватися підприємство (установа, організація).
Колишнє (до 20 березня 1991 року) зазначення в ст. 21 КЗпП на підприємство, установу, організацію як сторону трудового договору не тільки відбивало реально існуюче положення, але і залишало місце для адміністрації підприємства, установи, організації як органу, що здійснює трудо-правову дієздатність підприємства, установи, організації, а у певній мірі і як так званого співсуб\’єкта трудового договору на стороні наймача, що бере деякі обов\’язки на себе безпосередньо. Та й зараз законодавство дозволяє під \”органом, уповноваженим власником\” розуміти адміністрацію підприємства, організації, установи.
Законом \”Про внесення змін і доповнень до Кодексу законів про працю Української РСР при переході республіки до ринкової економіки\” від 20 березня 1991 року терміном \”власник або уповноважений ним орган\” у тексті КЗпП замінені слова \”адміністрація підприємства, організації\”, \”адміністрація підприємства, установи, організації\” (ст. 70 названого Закону). В усьому тексті з цим можна було б погодитися, хоча термін \”адміністрація\” все-таки був трохи конкретнішим, ніж поняття \”власник або уповноважений ним орган\”. Але ж при зміні тексту ст. 21 КЗпП терміном \” власник або уповноважений ним орган\” замінені не тільки слова \”адміністрація підприємства, установи, організації\”, але і збірне поняття \”підприємство, установа, організація\”, яке вживалося раніше.
І при всій єдності власника або уповноваженого ним органу (чи колишньої адміністрації) з підприємством, установою, організацією все-таки – це різні суб\’єкти. І законодавець, у принципі, розуміє, які обов\’язки несе і яких прав набуває в трудових правовідносинах підприємство, установа, організація, а яких – власник. Щоб у цьому переконатися, варто лише перегорнути Кодекс законів про працю. Лише в ст. 1 Закону \”Про оплату праці\” допущена очевидна юридична помилка: обов\’язок виплачувати заробітну плату в цій статті услід за ст. 21 КЗпП покладено на власника, хоча насправді цей обов\’язок несе підприємство, установа, організація (звернемо увагу на те, що із соціальної точки зору з цією нормою ст. 1 Закону \”Про оплату праці\” можна погодитися, оскільки вона спонукає державу як власника до пошуку джерел для погашення заборгованості із заробітної плати перед працівниками бюджетної сфери).
Тим часом, матеріальні обов\’язки несе і матеріальні права має в трудових правовідносинах не власник, а підприємство, установа, організація. Стороною ж трудових правовідносин у тій їх частині, що стосується організаційних і особистих прав та обов\’язків, є власник або уповноважений ним орган (надалі замість слів \”власник уповноважений ним орган\” для стислості буде використовуватися термін \”власник\”. Водночас поряд з терміном \”власник\” ця сторона трудового договору (наймач, роботодавець) буде позначатися у відповідних випадках як \”підприємство, установа, організація\”, а для стислості – \”підприємство\”).
18. Слід звернути увагу на те, що останнім часом законодавець усе частіше для позначення сторони, з якою працівник укладає трудовий договір, використовує термін \”роботодавець\”, що з теоретичної точки зору є більш вдалим. Під роботодавцем мають на увазі особу, що найняла працівника за трудовим договором (контрактом). Інше визначення терміну \”роботодавець\” міститься з Основах законодавства України про загальнообов\’язкове державне соціальне страхування, у яких він використовується як узагальнюючий для об\’єднання в межах єдиного поняття роботодавця термінів \”власник або уповноважений ним орган\” і \”підприємство, установа, організація\”. У такому ж розумінні термін \”роботодавець\” використовується й у Законах \”Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності\” (ст. 1) \”Про загальнообов\’язкове державне соціальне страхування у зв\’язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, обумовленими народженням та похованням\” (ст. 2). Використовується термін \”роботодавець\” і в підзаконних нормативних актах.
19. Суб\’єктом трудового договору на стороні роботодавця (наймача) може бути не тільки власник (і підприємство, що представляється ним), а й фізична особа, що не створила підприємство.
20. Укладення трудових договорів як роботодавцями фізичними особами, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи (підприємства), із працівниками допускається Господарським кодексом України. Право цих фізичних осіб приймати працівників на роботу, укладати з ними трудові договори не обмежене. На таких працівників цілком поширюється законодавство України про працю. Інші фізичні особи також мають право укладати трудові договори з метою використання праці найманих працівників в споживчих цілях (шофер, домашня робітниця, повар тощо).
21. Доречно звернути увагу на роль трудового договору, як юридичного факту, що приводить у дію правові норми, які формулюють права та обов\’язки сторін трудового договору. Укладення трудового договору означає, що і працівник і власник набули прав і взяли на себе обов\’язки, встановлені для сторін трудового договору законодавством про працю, генеральною, галузевою і регіональною угодами та колективним договором. Роль трудового договору на практиці переважно до цього і зводиться. Тому, коли в ст. 21 КЗпП зазначається на два обов\’язки власника або уповноваженого ним органу за трудовим договором – виплачувати заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, – це зовсім не означає, що сторони й насправді домовляються про розмір заробітної плати (основної і додаткової) і про умови праці. Звичайно і розмір заробітної плати та умови праці на момент укладення трудового договору (хоч би на локальному рівні) нормативно визначені. Тому умова трудового договору про заробітну плату зводиться до того, що в наказі про прийняття на роботу вживаються слова \”з окладом за штатним розписом\”. А умови праці, необхідні для виконання роботи, взагалі не згадуються ні в заяві працівника про прийняття на роботу, ні в наказі власника. Укладення трудового договору автоматично поширює на його сторони раніше (нормативно) встановлені умови праці.
22. Зазначення в ст. 21 КЗпП на два обов\’язки працівника також не означає, що сторони трудового договору дійсно про щось домовляються. Обов\’язок працівника підлягати внутрішньому трудовому розпорядку означає поширення на нього Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників та службовців підприємств, установ, організацій, а також місцевих правил внутрішнього трудового розпорядку, що затверджуються трудовими колективами за поданням власника і виборного органу первинної профспілкової організації (ст. 142 КЗпП).
23. Обов\’язок виконувати роботу, обумовлену трудовим договором, хоча й допускає погодження питання про те, яку саме роботу повинен виконувати працівник, але значення цієї домовленості перебільшувати не можна. Незважаючи на таку домовленість, незважаючи на необхідність погодження і зазначення в трудовій книжці структурного підрозділу, в якому працівник буде працювати (п. 2.14 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників), власник у силу закону має право за своїм розсудом переміщати працівника з одного робочого місця на інше, з одного структурного підрозділу в інший (частина друга ст. 32 КЗпП). З додержанням установленої процедури він може також змінювати істотні умови праці. Так що формулювання частини першої ст. 21 КЗпП \”виконувати роботу, визначену цією угодою\” більшою мірою відірване від конкретних правових норм, ніж колишнє формулювання тієї ж статті до її зміни Законом \”Про внесення змін до Кодексу законів про працю Української СРСР при переході республіки до ринкової економіки\”, яка покладала на працівника обов\’язок \”виконувати роботу за певною спеціальністю, кваліфікацією або посадою\” і залишала сторонам для вирішення лише одне питання: яка ж саме ця спеціальність, кваліфікація або посада, роботу за якою буде виконувати працівник.
Правда, у зв\’язку з прийняттям Конституції України, що заборонила в ст. 43 застосування примусової праці, з\’явилася можливість стверджувати, що будь-яке порушення умов трудового договору про зміст виконуваної роботи і робоче місце суперечить зазначеній конституційній нормі. Але сьогодні не можна з усією визначеністю стверджувати, що суди будуть сприймати подібні докази, тим більше, що ст. 32 КЗпП, яка допускає переміщення працівників і зміну істотних умов праці, змінювалася вже після прийняття Конституції, але ці зміни не зачепили прав власника переміщати працівників і змінювати істотні умови праці.
24. Укладення трудового договору підводить його сторони під дію відповідних правових норм. Встановлені ними права та обов\’язки стають з моменту укладення трудового договору суб\’єктивними правами і юридичними обов\’язками сторін трудового договору. Правда, багато встановлених нормами законодавства про працю прав та обов\’язків перетворяться в суб\’єктивні права і юридичні обов\’язки сторін трудового договору при настанні більше конкретних, ніж укладення трудового договору, юридичних фактів. Так, трудовий договір породжує лише загальний обов\’язок виплачувати заробітну плату, а обов\’язок виплатити відрядний заробіток у точно визначеній сумі випливає з юридичного факту – показника виконання норм виробітку, обов\’язок виплатити точно визначений розмір премії випливає з юридичного факту – досягнення встановленого показника преміювання тощо.
Але всі ці права та обов\’язки на практиці, та і в теорії, кваліфікують як права та обов\’язки, покладені (набуті) трудовим договором (у силу трудового договору). Законодавець, однак, дуже обережний при вживанні, наприклад, у п. 3 ст. 40 КЗпП терміну \”обов\’язки, покладені на нього (працівника – Авт.) трудовим договором\”, і підставою для звільнення називає невиконання працівником без поважних причин не тільки названих обов\’язків, але й обов\’язків, покладених на працівника правилами внутрішнього трудового розпорядку. Тим часом, обов\’язок підлягати внутрішньому розпорядку працівник взяв на себе за трудовим договором, і в силу його укладення працівник став нести цей обов\’язок.
25. До категорії обов\’язків працівника за трудовим договором слід віднести й ті обов\’язки, що встановлені ним, але виходять за межі робочого часу. Це – обов\’язки не поступати на роботу за сумісництвом, коли це заборонено, не розголошувати комерційну таємницю, не вчиняти у вільний від роботи час інших дій, що заборонені для працівників законодавством про працю, колективним або трудовим договором. Правові норми, що формулюють обов\’язки працівників не розголошувати і не використовувати на свою користь чи на користь третіх осіб конфіденційну інформацію стали включати в зміст нормативно-правових актів. Відповідно до частини другої ст. 61 Закону \”Про банки і банківську діяльність\” при вступі на посаду службовця банку працівник підписує зобов\’язання про нерозголошення банківської таємниці.
26. Водночас не можна не бачити й ту обставину, що деякою мірою трудовий договір виконує не тільки функцію юридичного факту, але й ще одну функцію. Він є регулятором трудових відносин між працівником і власником (підприємством). У цьому зв\’язку в науці умови трудового договору поділяють на необхідні та факультативні. Необхідні умови трудового договору – це ті умови, що необхідні для трудового договору як юридичного факту. Угода про необхідні умови трудового договору найчастіше досягається і виражається побічно: написавши заяву про прийняття на роботу, працівник побічно виражає згоду підлягати внутрішньому трудовому розпорядку; видавши наказ про прийняття на роботу, власник побічно погоджується відповідно до законодавства про працю і колективного договору виплачувати заробітну плату і створити умови для праці. Лише угода про роботу, для виконання якої укладається трудовий договір, повинна бути виражена, хоча б і одним словом, але шляхом прямого зазначення на характер цієї роботи (спеціальність і кваліфікацію або посаду).
Факультативні умови трудового договору – це такі умови, що виходять за межі трудового договору як юридичного факту, що породжує трудові правовідносини. Відсутність факультативних умов не може похитнути юридичну чинність трудового договору. Факультативні умови саме і дозволяють трудовому договору виконувати роль індивідуального регулятора трудових відносин. Факультативні умови трудового договору в період соціалізму розглядалися як такі, які виходять за межі обов\’язків працівника і власника, названих у частині першій ст. 21 КЗпП. Як приклади факультативних умов у теорії називалися умови про надання працівникові квартири, виділення місця в дошкільному дитячому закладі для дитини тощо Насправді законодавство про працю, принаймні, в період так званого \”зрілого соціалізму\” не перешкоджало включенню до трудових договорів набагато ширшого кола так званих факультативних умов. Вони, безумовно, можуть стосуватися й характеру виконуваної працівником роботи, і особливостей внутрішнього трудового розпорядку, і заробітної плати, та умов, необхідних для виконання роботи. Перелічимо деякі з можливих факультативних умов трудового договору: розширення змісту трудової функції за рахунок включення до нього робіт, що не відносяться до спеціальності, посади, за якими працівник буде працювати; просування по службі, перехід на іншу роботу з урахуванням інтересів власника або працівника; заміна обладнання, машини, механізму, на яких працівник працює; підвищення кваліфікації працівника або створення умов для цього (наприклад, оплата навчання, здійснюваного на платній основі); встановлення неповного робочого часу; надання додаткової відпустки, визначення часу надання відпусток, встановлення індивідуальних умов оплати праці, особливостей компенсацій, якщо, наприклад, робота пов\’язана з частими виїздами у відрядження; визначення умов, що стосуються заохочення працівника, умов охорони праці тощо.

27. В умовах ринкової економіки актуальним стало питання про межі правомірності факультативних умов трудових договорів і про міри забезпечення їх виконання.


Вихідним пунктом вирішення цих питань є той факт, що трудові відносини регулюються, за загальним правилом, нормами, що є одностороннє імперативними. Вони допускають відступлення в бік покращення становища працівника і не допускають відступлень у протилежний бік (ми тут не зачіпаємо меж правомірності умов трудових контрактів, оскільки цьому питанню надалі приділяється достатня увага). Тому угода сторін трудового договору можлива лише з питань, що не урегульовані законодавством, а також у випадках, коли нормам права прямо чи побічно надається диспозитивне значення (пояснимо, що під імперативними в юриспруденції розуміються такі норми, що не допускають угоди сторін договору, яка суперечить таким нормам. Диспозитивні норми дають можливість сторонам договору вирішити відповідне питання на свій розсуд. Диспозитивні норми застосовуються лише тоді, коли сторони не скористалися правом врегулювати на свій розсуд договором свої відносини. Вони лише заповнюють неврегульованість відносин договором).


28. Що стосується системи забезпечення виконання факультативних умов трудового договору, то, на відміну від цивільного права, трудове право такої системи не передбачає. Але мірою забезпечення є вже сама можливість захисту прав працівників. Однак такий захист не завжди можливий. Якщо, наприклад, підприємство взяло на себе обов\’язок надати працівникові в найм або у власність квартиру, а її у підприємства немає, то навіть за наявності відповідного рішення суду підприємство не може бути примушене до виконання обов\’язку через неможливість виконання рішення суду. Правда, в таких випадках не виключається визначення судом іншого способу виконання судового рішення. Таким способом може бути стягнення грошової суми, що може компенсувати відповідні витрати працівника. Однак для прийняття таких рішень достатньої правової підстави немає.


29. Велике значення для працівників має визначення в трудовому договорі його робочого місця. За загальним правилом, у трудовому договорі конкретне робоче місце не визначається. Однак є один своєрідний вид трудового договору, у якому робоче місце спеціально зазначається. Це – трудовий договір з надомниками (маються на увазі особи, що уклали трудовий договір про виконання роботи вдома особистою працею з матеріалів і з використанням знарядь і засобів праці, які виділяються підприємством або придбаваються за рахунок його коштів). Власник або уповноважений ним орган може дозволити надомникам виготовлення виробів для підприємства з власних матеріалів і з використанням особистих механізмів та інструментів.


При регулюванні праці надомників належить керуватися Положенням про умови праці надомників, з оглядом на те, що його норми, які суперечать законодавству України, не діють. Праця надомників повинна бути направлена, як правило, на виробництво товарів народного споживання і надання окремих видів послуг. Підприємство може використовувати працю надомників і для виготовлення (виконання) інших видів виробів (робіт), якщо за характером і технологією виробництва це можливо в надомних умовах і економічно доцільно.


Переважне право на укладення трудового договору про роботу вдома надається жінкам, які мають дітей у віці до 15 років; інвалідам і пенсіонерам (незалежно від виду призначеної пенсії); особам зі зниженою працездатністю, яким рекомендована праця в надомних умовах; особам, що здійснюють догляд за інвалідами чи членами сім\’ї, що довго хворіють, то які за станом здоров\’я мають потребу у догляді; особам, які зайняті на роботах із сезонним характером виробництва (у міжсезонний період), а також навчаються в очних навчальних закладах; особам, що з об\’єктивних причин не можуть бути зайняті безпосередньо на виробництві в даній місцевості (наприклад, у районах і місцевостях, що мають вільні трудові ресурси).


Трудовий договір про роботу вдома укладається, як правило, у письмовій формі. В ньому повинні бути найповніше викладені як основні, так і додаткові умови, що визначають взаємні зобов\’язання сторін. Організація в надомних умовах трудових процесів допускається тільки для осіб, що мають необхідні житлово-побутові умови, а також практичні навички або можуть бути навчені цим навичкам для виконання певних робіт. Обстеження житлово-побутових умов громадян, що бажають працювати удома здійснюється представниками роботодавця за участю представників виборного органу первинної профспілкової організації, а у відповідних випадках – і представників санітарного і пожежного нагляду. Забороняється доручати надомникам виконання таких видів робіт, що створюють незручності для проживаючих сусідів. Оплата праці надомників здійснюється за відрядними розцінками за фактично виконані роботи чи вироблену продукцію, що відповідає встановленим вимогам до її якості. За погодженням сторін надомнику можуть відшкодовуватися витрати, пов\’язані з виконанням для підприємства роботи вдома (електроенергія, вода тощо).


Трудові договори про роботу за сумісництвом


30. Частина друга ст. 21 КЗпП України надає право працівникові реалізувати свої здібності до виробничої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях. Це дозволяє працівникам, крім основного трудового договору, укладати трудові договори про роботу за сумісництвом. Що таке основний трудовий договір – прямо законодавством про працю це не визначається. Але в п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників вживається термін \”основне місце роботи\” (на противагу місцю роботи за сумісництвом). Основний трудовий договір може бути укладений з умовою як про повний, так і про неповний робочий час. Інші трудові договори, укладені тим же працівником без звільнення з основного місця роботи, і є трудовими договорами про роботу за сумісництвом (крім угод про виконання робіт, не визнаних законодавством сумісництвом).


31. Сумісництво визначається як виконання працівником, крім основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж чи на іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина по найму. Цією ознакою (виконання роботи під час, вільний від виконання обов\’язків за основним трудовим договором) сумісництво відрізняється від суміщення професій (посад). Суміщення професій (посад) означає інтенсифікацію праці (виконання додаткових трудових обов\’язків) при незмінній тривалості робочого часу. Сумісництво означає незмінну інтенсивність праці при збільшенні тривалості робочого часу. Але якщо інтенсифікацію праці шляхом суміщення професій (посад) законодавство не тільки допускає, але і протягом тривалого часу заохочує, то збільшення тривалості понад встановлену норму робочого часу законодавство про працю категорично забороняє, хоча б працівник був у цьому найвищою мірою зацікавлений і просив про це власника. Однак у своєму прагненні обмежити тривалість робочого часу законодавець періоду ринкових реформ відмовився від тієї послідовності, що була притаманна його соціалістичному попереднику. Забороняючи, за загальним правилом, укладання угод про збільшення тривалості робочого часу, сучасне законодавство дозволяє працівникові укласти з тим же чи іншим власником трудовий договір про роботу за сумісництвом, що означає лише іншу правову форму роботи більш тривалий час.


32. Це, однак, не означає, що підприємства можуть без обмежень укладати трудові договори про роботу за сумісництвом з працівниками, що працюють у десятьох місцях. Обмеження щодо цього існують, щоправда, встановлені не нормами трудового права, а іншими засобами. Виконана працівником робота повинна відбиватися (враховуватися) у даних первинного бухгалтерського обліку. Такими є відрядні наряди (при відрядній оплаті праці) і табелі обліку робочого часу (при почасовій формі заробітної плати). Причому, табелі обліку робочого часу повинні відповідати графікам виходу на роботу. Якщо табелі обліку робочого часу відповідають графікам, а ті й інші разом відповідають дійсності, робота за сумісництвом, якщо інше не встановлене спеціальними правилами, може оплачуватися без будь-яких обмежень. Якщо ж такої відповідності немає, органи державної податкової служби не без підстав можуть поставити під сумнів правильність віднесення заробітної плати, що виплачена працівникові-суміснику, на валові витрати платника податку на прибуток.


В умовах, коли в країні ведеться реєстр фізичних осіб – платників податків, органи податкової служби отримали можливість виявляти осіб, які працюють за сумісництвом в декількох місцях, фіксувати випадки внесення в табель обліку робочого часу працівників-сумісників неправильних відомостей, виключати з цієї причини виплачену сумісникам заробітну плату із складу валових витрат і застосовувати до підприємств фінансові санкції за заниження розміру прибутку (об\’єкта оподатковування податком на прибуток).


33. Стороною трудового договору про роботу за сумісництвом на стороні власника (підприємства) може бути будь-який власник (підприємство) чи фізична особа, що користується правом наймання працівників. Такою стороною може бути як інший власник (підприємство), фізична особа (не той, котрий уклав із працівником основний трудовий договір), так і той же власник (підприємство), фізична особа, з яким працівник уклав трудовий договір про основну роботу. В останньому випадку слід вважати, що працівник уклав з тим самим наймачем два чи кілька трудових договорів, що між собою юридично не пов\’язані. Так що за основним трудовим договором працівника можуть притягти до дисциплінарної відповідальності, а за трудовим договором про роботу за сумісництвом працівникові може бути видана премія.


34. Відповідно до частини другої ст. 21 КЗпП обмеження на сумісництво можуть вводитися законодавством і колективним договором. Вони можуть встановлюватися також трудовим договором, що є для працівника основним. Порушення обмежень на сумісництво, встановлених законодавством, колективним чи трудовим договором, є підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. За відповідних обставин можливе застосування і такого дисциплінарного стягнення як звільнення з роботи.


Незважаючи на передбачену частиною другою ст. 21 КЗпП можливість законодавчого встановлення обмежень на сумісництво, сьогодні немає загальних обмежень такого роду, що поширювалися б на працівників підприємств усіх форм власності. Законодавчі акти СРСР, що обмежували сумісництво, в Україні не діють як такі, що суперечать ст. 21 КЗпП. В Україні нормативні акти про обмеження сумісництва, які поширюються на працівників підприємств усіх форм власності, не приймалися.


35. Водночас для працівників державних підприємств, установ, організацій встановлені численні обмеження на роботу за сумісництвом. Зокрема, вони стосуються:


1) державних службовців. Їм сумісництво взагалі заборонене (ст. 16 \”Про державну службу\”). Винятком є виконання за сумісництвом наукової, викладацької, творчої роботи, а також заняття медичною практикою. Останнє стосується державних службовців системи державного управління охороною здоров\’я;


2) керівників державних підприємств, установ, організацій, їх заступників, керівників структурних підрозділів державних підприємств, установ, організацій та їх заступників (п. 4 постанови Кабінету Міністрів України \”Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій\”). Виняток становить заняття працівниками, що перелічені, на умовах сумісництва науковою, викладацькою, творчою діяльністю або медичною практикою;


3) службовців органів прокуратури (ст. 46 Закону \”Про прокуратуру\”). Однак займатися на умовах сумісництва науковою і педагогічною діяльністю мають право і ці працівники;


4) державних нотаріусів (ст. 4 Закону \”Про нотаріат\”). Для них також встановлено виняток із загального правила про неприпустимість роботи за сумісництвом, що дає право заняття науковою і викладацькою діяльністю. На приватних нотаріусів таке обмеження та виняток із нього також поширюються. Але стосовно них говорити про сумісництво було б недоречним, оскільки приватний нотаріус як такий не має статусу працівника, як він визначається законодавством про працю.


36. Частина друга ст. 21 Кодексу законів про працю не обмежує сумісництво ні за кількістю трудових договорів про роботу за сумісництвом, які може укладати працівник, ні за тривалістю робочого часу роботи, яку працівник суміщає з основною. Лише щодо працівників державних підприємств встановлені обмеження тривалості роботи за сумісництвом (чотири години в робочі дні і повний робочий день у вихідні дні). При цьому загальна тривалість роботи за сумісництвом на місяць не повинна перевищувати половини місячної норми робочого часу (п. 10 постанови Кабінету Міністрів України \”Про заходи щодо залучення додаткових надходжень до бюджету та підвищення ефективності витрачання бюджетних коштів для забезпечення фінансування соціальних виплат населенню\”). Підкреслимо, що це обмеження стосується працівників, для яких державне підприємство або є основним місцем роботи, або місцем роботи за сумісництвом.


37. Крім прямої заборони укладати трудові договори про роботу за сумісництвом, постановою Кабінету Міністрів України \”Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій\” встановлено ще один механізм обмеження сумісництва. Пункт 1 зазначеної постанови надає право керівникам державних підприємств, установ і організацій разом із профспілковими комітетами запроваджувати обмеження на сумісництво для працівників окремих професій і посад, зайнятих на важких роботах або роботах із шкідливими або небезпечними умовами праці, додаткова робота яких за сумісництвом може привести до результатів, що негативно впливають на стан здоров\’я працівників і безпеку виробництва. Цією постановою передбачене також обмеження на сумісництво для осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку, і вагітних жінок. Текст постанови недостатньо чіткий, але можна зробити висновок, що обмеження на сумісництво для неповнолітніх працівників і вагітних жінок є прямою законодавчою забороною сумісництва. Правда, поширюється ця заборона лише на державні підприємства, установи, організації. Обмеження на роботу за сумісництвом стосується і працівників, основним місцем роботи яких є державне підприємство, установа, організація (незалежно від того, на державне чи недержавне підприємство поступають вони на роботу за сумісництвом), і працівників, що поступають на роботу за сумісництвом на державне підприємство, у державну установу, організацію (незалежно від того, з державним чи недержавним підприємством уклав раніше працівник трудовий договір про основну роботу).


Слід підкреслити, що дія зазначеної постанови Кабінету Міністрів України поширюється не тільки на державні, а і на комунальні підприємства, установи, організації. Робота за сумісництвом на підприємствах, установах, організаціях, що не є у державній або комунальній власності, не обмежується навіть для неповнолітніх, вагітних жінок, працівників, зайнятих на важких роботах, роботах зі шкідливими і небезпечними умовами праці. Тут доцільно запроваджувати такі обмеження на роботу за сумісництвом колективними договорами, як це передбачено частиною другою ст. 21 КЗпП. За відсутності таких обмежень треба враховувати, що власник несе відповідальність за порушення правил про охорону праці, а як таке порушення може бути кваліфіковане прийняття на роботу за сумісництвом, коли з урахуванням конкретних обставин видно, що робота за сумісництвом приведе до перевтоми працівника і створить загрозу нещасного випадку чи професійного захворювання.


38. Оскільки в сфері власності, що не є державною або комунальною, сумісництво взагалі не регламентується (є лише дозвіл на роботу за сумісництвом, встановлений ст. 21 КЗпП), порядок прийняття на роботу та умови праці за сумісництвом регламентуються загальними нормами трудового права, якщо інше не передбачено законодавством. Так, допускається звільнення працівника-сумісника у зв\’язку з прийняттям на роботу працівника, що не є сумісником, а також у зв\’язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством, причому звільнення в таких випадках проводиться без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (ст. 431 КЗпП). Однак це правило поширюється тільки на державні підприємства, установи, організації (п. 8 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій). Якщо працівник уклав договір про роботу за сумісництвом з недержавним (некомунальним) підприємством, він може бути звільнений лише за наявності загальних підстав, передбачених законодавством, у відповідних випадках – тільки за згодою виборного органу первинної профспілкової організації і з виплатою вихідної допомоги, якщо це передбачено загальними нормами трудового права.


39. При прийнятті на роботу за сумісництвом пред\’явлення трудової книжки не передбачено. За загальним правилом, це і неможливо у зв\’язку з тим, що трудова книжка знаходиться на підприємстві, у установі або організації за місцем основної роботи працівника, і видача її працівникові в період роботи не передбачена. При прийнятті на роботу за сумісництвом працівник зобов\’язаний пред\’явити паспорт, а якщо робота вимагає спеціальних знань, то власник вправі зажадати пред\’явлення диплома або іншого документа, що підтверджує наявність відповідної освіти чи професійної підготовки. Подання дозволу з основного місця роботи або будь-якого іншого документа з основного місця роботи при вступі на роботу за сумісництвом не потрібно. Ці правила поширюються на всіх сумісників. Вони прямо наводяться в Положенні про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, а також випливають із загальних норм законодавства про працю.


40. Оплата праці при роботі за сумісництвом здійснюється відповідно до виконаної роботи (ст. 1021 КЗпП). Тлумачення цього правила дається в коментарі до ст. 1021 КЗпП. Заробітна плата при роботі за сумісництвом, як правило, не враховується при підрахунку середнього заробітку для визначення розміру гарантійних виплат на користь працівника, однак з цього правила встановлені і винятки, що стосуються деяких категорій працівників. Заробітна плата, отримана за роботу за сумісництвом (як в одній, так і в декількох установах), врахов